Pur di...

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« Dove mai ho letto che un condannato a morte, un'ora prima di morire, diceva o pensava che, se gli fosse toccato vivere in qualche luogo altissimo, su uno scoglio, e su uno spiazzo cosí stretto da poterci posare soltanto i due piedi, - avendo intorno a sé dei precipizi, l'oceano, la tenebra eterna, un'eterna solitudine e una eterna tempesta, e rimanersene cosí, in un metro quadrato di spazio, tutta la vita, un migliaio d'anni, l'eternità, - anche allora avrebbe preferito vivere che morir subito? Pur di vivere, vivere, vivere! Vivere in qualunque modo, ma vivere!... Quale verità! Dio, che verità! È un vigliacco l'uomo!... Ed è un vigliacco chi per questo lo chiama vigliacco. »

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da "Delitto e castigo" di Fedor Dostoevskij

Bubbles

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Mother of all carry trades faces an inevitable bust
By Nouriel Roubini
Published: November 1 2009 18:44 on FINANCIAL TIMES

Since March there has been a massive rally in all sorts of risky assets – equities, oil, energy and commodity prices – a narrowing of high-yield and high-grade credit spreads, and an even bigger rally in emerging market asset classes (their stocks, bonds and currencies). At the same time, the dollar has weakened sharply , while government bond yields have gently increased but stayed low and stable.

The dollar and the sterling have weakened against a host of other currencies since the summer, promoting speculation that they could become the next carry trade currencies and supplant the yen as the ‘funding currency’ of choice.

This recovery in risky assets is in part driven by better economic fundamentals. We avoided a near depression and financial sector meltdown with a massive monetary, fiscal stimulus and bank bail-outs. Whether the recovery is V-shaped, as consensus believes, or U-shaped and anaemic as I have argued, asset prices should be moving gradually higher.

But while the US and global economy have begun a modest recovery, asset prices have gone through the roof since March in a major and synchronised rally. While asset prices were falling sharply in 2008, when the dollar was rallying, they have recovered sharply since March while the dollar is tanking. Risky asset prices have risen too much, too soon and too fast compared with macroeconomic fundamentals.

So what is behind this massive rally? Certainly it has been helped by a wave of liquidity from near-zero interest rates and quantitative easing. But a more important factor fuelling this asset bubble is the weakness of the US dollar, driven by the mother of all carry trades. The US dollar has become the major funding currency of carry trades as the Fed has kept interest rates on hold and is expected to do so for a long time.

Investors who are shorting the US dollar to buy on a highly leveraged basis higher-yielding assets and other global assets are not just borrowing at zero interest rates in dollar terms; they are borrowing at very negative interest rates – as low as negative 10 or 20 per cent annualised – as the fall in the US dollar leads to massive capital gains on short dollar positions.

Let us sum up: traders are borrowing at negative 20 per cent rates to invest on a highly leveraged basis on a mass of risky global assets that are rising in price due to excess liquidity and a massive carry trade. Every investor who plays this risky game looks like a genius – even if they are just riding a huge bubble financed by a large negative cost of borrowing – as the total returns have been in the 50-70 per cent range since March.

People’s sense of the value at risk (VAR) of their aggregate portfolios ought, instead, to have been increasing due to a rising correlation of the risks between different asset classes, all of which are driven by this common monetary policy and the carry trade. In effect, it has become one big common trade – you short the dollar to buy any global risky assets.

Yet, at the same time, the perceived riskiness of individual asset classes is declining as volatility is diminished due to the Fed’s policy of buying everything in sight – witness its proposed $1,800bn (£1,000bn, €1,200bn) purchase of Treasuries, mortgage-backed securities (bonds guaranteed by a government-sponsored enterprise such as Fannie Mae) and agency debt. By effectively reducing the volatility of individual asset classes, making them behave the same way, there is now little diversification across markets – the VAR again looks low.

So the combined effect of the Fed policy of a zero Fed funds rate, quantitative easing and massive purchase of long-term debt instruments is seemingly making the world safe – for now – for the mother of all carry trades and mother of all highly leveraged global asset bubbles.
While this policy feeds the global asset bubble it is also feeding a new US asset bubble. Easy money, quantitative easing, credit easing and massive inflows of capital into the US via an accumulation of forex reserves by foreign central banks makes US fiscal deficits easier to fund and feeds the US equity and credit bubble. Finally, a weak dollar is good for US equities as it may lead to higher growth and makes the foreign currency profits of US corporations abroad greater in dollar terms.

The reckless US policy that is feeding these carry trades is forcing other countries to follow its easy monetary policy. Near-zero policy rates and quantitative easing were already in place in the UK, eurozone, Japan, Sweden and other advanced economies, but the dollar weakness is making this global monetary easing worse. Central banks in Asia and Latin America are worried about dollar weakness and are aggressively intervening to stop excessive currency appreciation. This is keeping short-term rates lower than is desirable. Central banks may also be forced to lower interest rates through domestic open market operations. Some central banks, concerned about the hot money driving up their currencies, as in Brazil, are imposing controls on capital inflows. Either way, the carry trade bubble will get worse: if there is no forex intervention and foreign currencies appreciate, the negative borrowing cost of the carry trade becomes more negative. If intervention or open market operations control currency appreciation, the ensuing domestic monetary easing feeds an asset bubble in these economies. So the perfectly correlated bubble across all global asset classes gets bigger by the day.

But one day this bubble will burst, leading to the biggest co-ordinated asset bust ever: if factors lead the dollar to reverse and suddenly appreciate – as was seen in previous reversals, such as the yen-funded carry trade – the leveraged carry trade will have to be suddenly closed as investors cover their dollar shorts. A stampede will occur as closing long leveraged risky asset positions across all asset classes funded by dollar shorts triggers a co-ordinated collapse of all those risky assets – equities, commodities, emerging market asset classes and credit instruments.

Why will these carry trades unravel? First, the dollar cannot fall to zero and at some point it will stabilise; when that happens the cost of borrowing in dollars will suddenly become zero, rather than highly negative, and the riskiness of a reversal of dollar movements would induce many to cover their shorts. Second, the Fed cannot suppress volatility forever – its $1,800bn purchase plan will be over by next spring. Third, if US growth surprises on the upside in the third and fourth quarters, markets may start to expect a Fed tightening to come sooner, not later. Fourth, there could be a flight from risk prompted by fear of a double dip recession or geopolitical risks, such as a military confrontation between the US/Israel and Iran. As in 2008, when such a rise in risk aversion was associated with a sharp appreciation of the dollar, as investors sought the safety of US Treasuries, this renewed risk aversion would trigger a dollar rally at a time when huge short dollar positions will have to be closed.

This unraveling may not occur for a while, as easy money and excessive global liquidity can push asset prices higher for a while. But the longer and bigger the carry trades and the larger the asset bubble, the bigger will be the ensuing asset bubble crash. The Fed and other policymakers seem unaware of the monster bubble they are creating. The longer they remain blind, the harder the markets will fall.

The writer is a professor at New York University’s Stern School of Business and chairman of Roubini Global Economics

Beata (utile) ignoranza

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(...) la conoscenza del diritto, la comprensione del diritto è irrilevante per il singolo. Al contrario, come diceva Luhmann, la non-conoscenza del diritto si rivela razionale oltre ad essere consigliabile. Così come è implausibile pensare che una raccolta di conoscenza giuridica possa permettere di rendere ordinata, prevedibile o calcolabile la propria condotta di vita, allo stesso modo è implausibile pensare che la conoscenza o la comprensione possa essere in qualche modo raccordata ad un comportamento conforme al diritto o all'aspettativa di un comportamento conforme. D'altra parte il diritto presuppone comunque la conoscenza del diritto e quindi è immunizzato contro la non-conoscenza. Basta pensare quale avrebbe potuto essere l'evoluzione del diritto se non avesse operato questa presupposizione.

Il diritto sta lì. Ciascuno può verificare la consistenza delle proprie aspettative normative: ciascuno può controllare il suo sapere sul diritto prima di agire informandosi sul contenuto di senso del diritto scritto e valutando come manipolare l'agire nel proprio interesse. Ma l'agire si dispiega normalmente sulla base di una fiducia sommaria nella tollerabilità del proprio comportamento che si giustifica anche nel caso di una consapevole devianza.

Il diritto (e più che il diritto, la politica) utilizza questo affidarsi dell'agire all'ignoto, questa fiducia nel reperimento di contenuti di senso che continuamente ricollocano l'agire nella prospetiva di un agire nel diritto.

Norme possono essere trasformate, il diritto dei giudici può disegnare nuovi percorsi, devianze possono essere normalizzate, l'agire può essere ulteriormente condizionato senza che si producano catastrofi delle conoscenze acquisite.

O meglio: senza che i singolo si diano conto di ciò che accade. In realtà si rafforza solo l'aspettativa che comunque il diritto sia prodotto in base al diritto e che in futuro l'attuale differenza tra diritto e testo sia sostituita da un'altra differenza tra diritto e testo. Non solo è necessario il non-sapere del diritto; esso è anche razionale: chiarezza e precisione, brevità e univocità del linguaggio lasciano solo trasparire la trivialità del diritto. Il suo paradosso resta sempre coperto.

da "Temi di filosofia del diritto" di Raffaele De Giorgi

De crocefissibus

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Lautsi v. Italy (application no. 30814/06)
CRUCIFIX IN CLASSROOMS:
CONTRARY TO PARENTS’ RIGHT TO EDUCATE THEIR CHILDREN IN LINE WITH THEIR CONVICTIONS AND TO CHILDREN’S RIGHT TO FREEDOM OF RELIGION
Violation of Article 2 of Protocol No. 1 (right to education)
examined jointly with Article 9 (freedom of thought, conscience and religion) of the European Convention on Human Rights
Under Article 41 (just satisfaction) of the Convention, the Court awarded the applicant 5,000 euros (EUR) in respect of non-pecuniary damage. (The judgment is available only in French.)

Principal facts

The applicant, Ms Soile Lautsi, is an Italian national who lives in Abano Terme (Italy). In 2001-2002 her children, Dataico and Sami Albertin, aged 11 and 13 respectively, attended the State school “Istituto comprensivo statale Vittorino da Feltre” in Abano Terme. All of the classrooms had a crucifix on the wall, including those in which Ms Lautsi’s children had lessons. She considered that this was contrary to the principle of secularism by which she wished to bring up her children. She informed the school of her position, referring to a Court of Cassation judgment of 2000, which had found the presence of crucifixes in polling stations to be contrary to the principle of the secularism of the State. In May 2002 the school’s governing body decided to leave the crucifixes in the classrooms. A directive recommending such an approach was subsequently sent to all head teachers by the Ministry of State Education.
On 23 July 2002 the applicant complained to the Veneto Regional Administrative Court about the decision by the school’s governing body, on the ground that it infringed the constitutional principles of secularism and of impartiality on the part of the public authorities. The Ministry of State Education, which joined the proceedings as a party, emphasised that the impugned situation was provided for by royal decrees of 1924 and 1928. On 14 January 2004 the administrative court granted the applicant’s request that the case be submitted to the Constitutional Court for an examination of the constitutionality of the presence of a crucifix in classrooms. Before the Constitutional Court, the Government argued that such a display was natural, as the crucifix was not only a religious symbol but also, as the “flag” of the only Church named in the Constitution (the Catholic Church), a symbol of the Italian State. On 15 December 2004 the Constitutional Court held that it did not have jurisdiction, on the ground that the disputed provisions were statutory rather than legislative. The proceedings before the administrative court were resumed, and on 17 March 2005 that court dismissed the applicant’s complaint. It held that the crucifix was both the symbol of Italian history and culture, and consequently of Italian identity, and the symbol of the principles of equality, liberty and tolerance, as well as of the State’s secularism. By a judgment of 13 February 2006, the Consiglio di Stato dismissed the applicant’s appeal, on the ground that the cross had become one of the secular values of the Italian Constitution and represented the values of civil life.
Complaints, procedure and composition of the Court
The applicant alleged, in her own name and on behalf of her children, that the display of the crucifix in the State school attended by the latter was contrary to her right to ensure their education and teaching in conformity with her religious and philosophical convictions, within the meaning of Article 2 of Protocol No. 1. The display of the cross had also breached her freedom of conviction and religion, as protected by Article 9 of the Convention.
The application was lodged with the European Court of Human Rights on 27 July 2006.
Judgment was given by a Chamber of seven judges, composed as follows:
Françoise Tulkens (Belgium), President, Ireneu Cabral Barreto (Portugal), Vladimiro Zagrebelsky (Italy), Danutė Jočienė (Lithuania), Dragoljub Popović (Serbia), András Sajó (Hungary), Işıl Karakaş (Turkey), judges, and Sally Dollé, Section Registrar.

Decision of the Court

The presence of the crucifix – which it was impossible not to notice in the classrooms – could easily be interpreted by pupils of all ages as a religious sign and they would feel that they were being educated in a school environment bearing the stamp of a given religion. This could be encouraging for religious pupils, but also disturbing for pupils who practised other religions or were atheists, particularly if they belonged to religious minorities. The freedom not to believe in any religion (inherent in the freedom of religion guaranteed by the Convention) was not limited to the absence of religious services or religious education: it extended to practices and symbols which expressed a belief, a religion or atheism. This freedom deserved particular protection if it was the State which expressed a belief and the individual was placed in a situation which he or she could not avoid, or could do so only through a disproportionate effort and sacrifice.
The State was to refrain from imposing beliefs in premises where individuals were dependent on it. In particular, it was required to observe confessional neutrality in the context of public education, where attending classes was compulsory irrespective of religion, and where the aim should be to foster critical thinking in pupils.
The Court was unable to grasp how the display, in classrooms in State schools, of a symbol that could reasonably be associated with Catholicism (the majority religion in Italy) could serve the educational pluralism that was essential to the preservation of a “democratic society” as that was conceived by the Convention, a pluralism that was recognised by the Italian Constitutional Court.
The compulsory display of a symbol of a given confession in premises used by the public authorities, and especially in classrooms, thus restricted the right of parents to educate their children in conformity with their convictions, and the right of children to believe or not to believe. The Court concluded, unanimously, that there had been a violation of Article 2 of Protocol No. 1 taken jointly with Article 9 of the Convention

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Alcuni interventi estrapolati dal forum "Cattolici Romani - Forum Cristiano Cattolico Italiano" in merito alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo sull'ammissibilità della presenza del crocefisso nelle aule della scuola pubblica...

Questa sentenza e' esattamente la negazione della liberta' religiosa. Se nella classe di questa finlandese c'erano venti bambini cristiani, e la finlandese non cristiana, perche' cavolo deve avere lei diritto a non avere il crocefisso, e gli altri 20, che lo vorrebbero, essere costretti a non averlo ? questo si chiama dittatura, non liberta' religiosa.e comunque, secondo il mio modestissimo parere, se non ci diamo una svegliata faremo la fine delle sette chiese dell'apocalisse, che Dio rimproverava per la loro tiepidezza, e che a distanza di qualche secolo si sono completamente estinte (tutte tranne una)Per cui, preghiera e protesta (anche politica, come diceva qualcuno poc'anzi). No alla tiepidezza - SEDIX

Nelle classi italiane, il crocifisso no ma il velo sì. Questa non è laicità, è stupidità....«potrebbe essere incoraggiante per gli studenti religiosi, ma fastidioso per i ragazzi che praticano altre religioni, in particolare se appartengono a minoranze religiose o sono atei»....Poveri bambini di altre religioni, sconvolti a vita con problemi psicologici devastanti e che si svegliano la notte con gli incubi per essere stati nella stessa stanza con un crocifisso. ASSURDO!!!!! - FRANCESCO FORTUN

Sentenza perfettamente corretta e coerente: una corte si basa su dei principi ben chiari e in base ad essi si pronuncia.E' inutile che facciamo tanto gli europeisti solo quando ci fa comodo.In merito la legge italiana prevede l'obbligo del crocefisso nelle aule, allo stesso modo in cui riconosce alla proprietà una finalità sociale.Bene, le sentenze della Corte in questione non si basano sul nostro ordinamento, e come sono state cassate alcune norme/sentenze sulla proprietà (le norme comunitarie sono di stampo liberista e non riconoscono alla proprietà un fine spiccatamente sociale) così si pronunciano ora in tal modo riguardo al Crocefisso.Il problema è dunque alla base: a me fa girare parecchio i cosiddetti che una corte straniera giudichi gli affari miei, che noi ci troviamo boicottati in continuazione da questa gente, che è in realtà un covo di pannelliani di prima categoria. Io sono a favore dell'Euro e di scelte economiche comuni, e a quel livello sono d'accordo che potrebbe starci anche la Turchia, ma è ora che l'Europa capisca che a livello etico e morale sono affari nostri! E i politici che si dicono tanto cattolici potrebbero darsi da fare in questa direzione. Forse chissà, all'Europa qualcuno comincierà a crederci. - VOCE MEA

Questa Unione Europea proprio non mi va!Benissimo, togliamo i crocifissi dalle aule ma sia chiaro: qualunque altro simbolo riferibile ad una altra religione nelle classi non deve entrarci.Per intenderci: se ci sono studentesse islamiche velate, possono stare a casa; i sikh idem, specialmente se vengono col turbante, così pure gli indù. - RUGGEROREX

Io ho ancora speranza, grazie anche al fatto di aver viaggiato per l'Europa mi sento cittadino europeo...è che l'Europa non è quello che dovrebbe essere, una casa comune (Benedetto XVI in Repubblica Ceca, solo per citare uno degli interventi più recenti) dei popoli radicata nella tradizione classica e cristiana ma aperta ai contributi di tutte le culture ma sta diventando sempre di più un giocattolo in mano agli interessi dei tecnocrati-massoni-neoilluministi che siedono a Bruxelles e legiferano su tutto - PAOVAC

Fuori l'Italia dall'Europa (a meno che questo pronunciamento non venga immediatamente invalidato), e fuori immediatamente dall' Italia quella finlandese (la chiamo con l'aggettivo qualificativo del suo luogo d'origine e non con l'appellativo che mi viene alle labbra). - VANDEAXSEMPRE

Questa è la cultura del "togliere", del "separare". E chi è il fautore per eccellenza della separazione?La risposta viene da sola.Anzicchè incentivare una cultura della condivisione, magari aggiungendo altri simboli religiosi (quelli maggiormente rappresentativi) anche se secondo la logica del voler accontentare tutti ci sarà sempre qualcuno che rimane scontento, si sceglie distruggere quello che c'è.Il fatto è che queste commissioni europee fortemente ideologizzate contro la religione cattolica vorrebbero farla scomparire totalmente non riuscendo a capire che ogni volta che si uccide Dio, di fatto, si uccide l'uomo.Ma il demonio vuole proprrio questo: sapendo che non può uccidere Dio si accontenta di uccidere l'uomo attraverso i suoi sudditi umani. - VTR

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Non credo che questa sentenza vincoli alcunchè; la corte in fondo è stata coerente con i suoi precedenti e non ci si poteva aspettare altro. Il crocifisso a mio avviso deve rimanere e non disturba proprio nessuno; anzi: è un simbolo di pace e di amore. Tuttavia la nostra fede non dipende da l crocifisso nelle aule; anche senza, continueremo a rimanere cristiani come e più di prima. Invito dunque a non "stracciarsi le vesti" e a non far percepire noi cristiani come dei credenti attaccati solo ad una simbolgia e ad una tradizione religiosa. Pensiamo piuttosto ad annunziare Gesù Cristo davvero ed in modo serio, poichè mi sembra che lo facciamo troppo poco; finiamola di buttare tutto in politica e di creare contrapposizioni inutili tra chi è cristiano e chi non lo è. Facciamo capire agli altri perchè abbiamo scelto di esser cristiani e cosa significa essere cristiani. Il vittimismo non aiuta la causa del Vangelo, ma anzi la danneggia! - DONATO

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LA BATTAGLIA SU UN SIMBOLO

da "La Repubblica" del 4/11/2009

di Stefano Rodotà

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Ancora una volta una sentenza prevedibile, ben argomentata giuridicamente, non suscita le riflessioni che meritano le difficili questioni affrontate, ma induce a proteste sopra le righe, annunci di barricate, ambigue sottovalutazioni.

Dovremmo ricordare che le precedenti decisioni italiane, che avevano ritenuto legittima la presenza del crocifisso nelle aule, erano state assai criticate per la debolezza del ragionamento giuridico, per il ricorso ad argomenti che nulla avevano a che fare con la legittimità costituzionale.

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E, considerando il fatto che la nostra Corte costituzionale aveva ritenuto inammissibile per ragioni formali un ricorso in materia, s' era parlato addirittura di una "fuga della Corte", nelle cui sentenze si potevano ritrovare molte indicazioni nel senso della illegittimità della esposizione del crocifisso.

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Nella decisione della Corte europea dei diritti dell' uomo di Strasburgo, che ha ritenuto quella esposizione in contrasto con quanto disposto dalla Convenzione europea dei diritti dell' uomo, non v' è traccia alcuna di sottovalutazione della rilevanza della religione, della quale, al contrario, si mette in evidenza l' importanza addirittura determinante per quanto riguarda il diritto dei genitori di educare i figli secondo le loro convinzioni e la libertà religiosa degli alunni.

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La sentenza, infatti, sottolinea come la scuola sia un luogo dove convivono presenze diverse, caratterizzate da molteplici credenze religiose o dal non professare alcuna religione. Si tratta, allora, di evitare che la presenza di un "segno esteriore forte" della religione cattolica, quale certamente è il crocifisso, "possa essere perturbante dal punto di vista emozionale per gli studenti di altre religioni o che non ne professano alcuna".

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Inoltre, il rispetto delle convinzioni religiose di alcuni genitori non può prescindere dalle convinzioni degli altri genitori. È in questo crocevia che si colloca la decisione dei giudici di Strasburgo che, in ossequio al loro mandato, devono garantire equilibri difficili, evitare ingiustificate prevaricazioni, assicurare la tutela d' ogni diritto.

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Non si può ricorrere, infatti, all' argomento maggioritario, come incautamente aveva fatto il Tar del Veneto, che per primo aveva respinto la richiesta di togliere il crocifisso dalle aule, ricorrendo ai risultati di un sondaggio che sottolineava come la grande maggioranza degli interpellati fosse a favore del mantenimento di quel simbolo.

Un grande teorico del diritto, Ronald Dworkin, ha ricordato che «l' istituzione dei diritti è cruciale perché rappresenta la promessa della maggioranza alla minoranza che la sua dignità ed eguaglianza saranno rispettate. Quando le divisioni tra i gruppi sono molto violente, allora questa promessa, se si vuole far funzionare il diritto, dev' essere ancor più sincera».

La garanzia del diritto, fosse pure quella di uno solo, è sempre un essenziale punto di riferimento per misurare proprio la tenuta di uno Stato costituzionale.

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Guai a considerare la sentenza di ieri come un documento che apre un insanabile conflitto, che nega l' identità europea, che è "sintomo di una dittatura del relativismo", addirittura "un colpo mortale all' Europa dei valori e dei diritti".

Soprattutto da chi ha responsabilità di governo sarebbe lecito attendersi un linguaggio più sorvegliato. Non vorrei che, abbandonandosi a queste invettive e parlando di una "corte europea ideologizzata", si volesse trasferire in Europa lo stereotipo devastante dei giudici "rossi", che tanti guai sta procurando al nostro paese.

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Allo stesso modo sarebbe sbagliato se il fronte "laicista" cavalcasse il pronunciamento per rilanciare una battaglia anti-cristiana. Mantenendo lucidità di giudizio, si dovrebbe piuttosto concludere che la sentenza della Corte europea vuole sottrarre il crocifisso a ogni contesa. In questo è la sua superiore laicità. Viviamo tempi in cui la difesa della libertà religiosa non può essere disgiunta dal rispetto del pluralismo, da una riflessione più profonda sulla convivenza tra diversi.

L' ossessione identitaria, manifestata anche in questa occasione e che percorre pericolosamente i territori dell' Unione europea, era lontanissima dai pensieri e dalla consapevolezza che ispirarono i padri fondatori dell' Europa, tra i quali i cattolici Alcide De Gasperi e Konrad Adenauer, che proprio quando si scrisse la Convenzione sui diritti dell' uomo nel 1950, quella sulla quale è fondata la sentenza di ieri, mai cedettero alla tentazione di ancorarla a "radici cristiane", che avrebbero introdotto un elemento di divisione nel momento in cui si voleva unificare l' Europa, anche intorno all' eguale diritto di tutti e di ciascuno. Dobbiamo rimpiangere quella lungimiranza?

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Questa sentenza ci porta verso un' Europa più ricca, verso un' Italia in cui si rafforzano le condizioni della convivenza tra diversi, dove acquista pienezza quel diritto all' educazione dei genitori che i cattolici rivendicano, ma che deve valere per tutti.

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Libera anche il mondo cattolico da argomentazioni strumentali che, pur di salvare quella presenza sui muri delle scuole, riducevano il simbolo drammatico della morte di Cristo a una icona culturale, ad una mediocre concessione compromissoria ai partiti d' ispirazione cristiana (così è scritto nella memoria presentata a Strasburgo della nostra Avvocatura dello Stato). L' Europa ci guarda e, con il voto unanime dei suoi giudici, ci aiuta.

But they won't know...

"Way To Fall"

Son - You've got a way to fall - They'll tell you where to go - But they won't know - Son - You'd better take it all - They'll tell you what they know - But they won't show - Oh I've got something in my throat - I need to be alone - While I suffer - Son You've got a way to kill - They're picking on you still - But they don't know - Son You'd better wait to shine -They'll tell you what is yours - But they'll take mine - Oh I've got something in my throat - I need to be alone - While I suffer - Oh There's a hole inside my boat - And I need to stay afloat - For the summer - Long - Left my sweet soul - Beneath the bedclothes - I'm not coming down - Walls have ears - But no one hears - When nobody's around - Oh I've got something in my throat - I need to be alone - While I suffer - Oh There's a hole inside my boat - And I need stay afloat - For the summer - Son You've got to wait to fall - They'll tell you where to go - But they won't know

Di gare, società miste e appaltumi vari - Ovvero: quando il controllo perfettamente analogo non è decisivo

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SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE (Terza Sezione)
15 ottobre 2009

«Artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE – Aggiudicazione di appalti pubblici – Attribuzione del servizio idrico a una società a capitale misto – Procedura a evidenza pubblica – Designazione del socio privato incaricato della gestione del servizio – Attribuzione al di fuori delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici»

Nel procedimento C‑196/08,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia con decisione 13 marzo 2008, pervenuta in cancelleria il 14 maggio 2008, nella causa
Acoset SpA
contro
Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa,
Provincia Regionale di Ragusa,
Comune di Acate (RG),
Comune di Chiaramonte Gulfi (RG),
Comune di Comiso (RG),
Comune di Giarratana (RG),
Comune di Ispica (RG),
Comune di Modica (RG),
Comune di Monterosso Almo (RG),
Comune di Pozzallo (RG),
Comune di Ragusa,
Comune di Santa Croce Camerina (RG),
Comune di Scicli (RG),
Comune di Vittoria (RG),
e nei confronti di:
Saceccav Depurazioni Sacede SpA,

LA CORTE (Terza Sezione),
composta dal sig. J.N. Cunha Rodrigues (relatore), presidente della Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Terza Sezione, dalla sig.ra P. Lindh, dai sigg. A. Rosas, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh, giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 2 aprile 2009,
considerate le osservazioni presentate:
– per l’Acoset SpA, dagli avv.ti A. Scuderi e G. Bonaventura;
– per la Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa e a., dall’avv. N. Gentile;
– per il Comune di Vittoria (RG), dagli avv.ti A. Bruno e C. Giurdanella;
– per il governo italiano, dal sig. R. Adam, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per il governo polacco, dal sig. M. Dowgielewicz, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. C. Zadra e D. Kukovec, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 2 giugno 2009,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE.
2 Detta domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che vede contrapposte l’Acoset SpA (in prosieguo: l’«Acoset») e la Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. Ragusa (in prosieguo: la «Conferenza») e a., in merito all’annullamento da parte di quest’ultima della procedura di gara per la selezione del socio privato di minoranza nella società mista pubblico‑privata direttamente affidataria del servizio idrico integrato nella provincia di Ragusa.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
La direttiva 2004/18
3 L’art. 1 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), dispone come segue:
«(…)
2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.
(...)
d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.
(…)
4. La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
(…)».
4 L’art. 3 della direttiva 2004/18 ha il seguente tenore:
«Se un’amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un’attività di servizio pubblico, l’atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell’ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità».
5 Ai sensi dell’art 7 della direttiva in parola:
«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici (...) il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:
(…)
b) 249 000 EUR:
– per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse da quelle indicate nell’allegato IV [“Autorità governative centrali”],
(…)».
6 Il regolamento (CE) della Commissione 19 dicembre 2005, n. 2083, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (GU L 333, pag. 28), ha modificato l’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, nella versione risultante dal regolamento (CE) della Commissione 28 ottobre 2004, n. 1874 (GU L 326, pag. 17), sostituendo all’importo di EUR 236 000 quello pari a EUR 211 000 per il periodo dal 1° gennaio 2006 al 1° gennaio 2007.
7 Conformemente all’art. 2 del regolamento (CE) della Commissione 4 dicembre 2007, n. 1422, che modifica le direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/17/CE e 2004/18/CE riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (GU L 317, pag. 34), detto importo è stato modificato in EUR 206 000 a far data dal 1° gennaio 2008.
8 Secondo il disposto dell’art. 17 della direttiva 2004/18:
«Fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, la presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi definite all’articolo 1, paragrafo 4».
9 Ai sensi dell’art. 21 della direttiva 2004/18:
«L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 23 e dall’articolo 35, paragrafo 4».
10 Rientrano nell’allegato II B, categoria 27, di detta direttiva gli «altri servizi», esclusi i contratti di lavoro, i contratti per l’acquisizione, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi da parte di emittenti radiotelevisive e i contratti concernenti il tempo di trasmissione.
La direttiva 2004/17
11 Ai sensi dell’art. 1, nn. 2 e 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1):
«2. (…).
b) Gli “appalti di lavori” sono appalti aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato XII o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’ente aggiudicatore. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.
c) Gli “appalti di forniture” sono appalti diversi da quelli di cui alla lettera b) aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti.
Un appalto avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un “appalto di forniture”.
d) Gli “appalti di servizi” sono appalti diversi dagli appalti di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato XVII.
Un appalto avente per oggetto tanto dei prodotti quanto dei servizi ai sensi dell’allegato XVII è considerato un “appalto di servizi” quando il valore dei servizi in questione supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto.
Un appalto avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato XVII e che preveda attività ai sensi dell’allegato XII solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale dell’appalto è considerato un appalto di servizi.
3. a) La “concessione di lavori” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
b) La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
12 Conformemente all’art. 4 della direttiva 2004/17:
«1. La presente direttiva si applica alle seguenti attività:
a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, o
b) l’alimentazione di tali reti con acqua potabile.
(…)».
13 Ai sensi dell’art. 9, n. 1, della stessa direttiva:
«Ad un appalto destinato all’esercizio di più attività si applicano le norme relative alla principale attività cui è destinato.
Tuttavia la scelta tra l’aggiudicazione di un unico appalto e l’aggiudicazione di più appalti distinti non può essere effettuata al fine di escludere detto appalto dall’ambito di applicazione della presente direttiva o, dove applicabile, della direttiva 2004/18/CE».
14 L’art. 18 della direttiva 2004/17 così dispone:
«La presente direttiva non si applica alle concessioni di lavori e di servizi rilasciate da enti aggiudicatori che esercitano una o più attività di cui agli articoli da 3 a 7, quando la concessione ha per oggetto l’esercizio di dette attività».
La normativa nazionale
15 Il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che approva il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Supplemento ordinario alla GURI n. 227 del 28 settembre 2000), come modificato dal decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici (Supplemento ordinario alla GURI n. 229 del 2 ottobre 2003), convertito in legge, in seguito a modifica, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 (Supplemento ordinario alla GURI n. 274 del 25 novembre 2003; in prosieguo: il «decreto legislativo 267/2000»), così dispone al suo art. 113, quinto comma:
«L’erogazione [di un servizio pubblico locale da parte di un ente territoriale] avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
Causa principale e questione pregiudiziale
16 Il 10 luglio 2002 veniva conclusa la Convenzione di Cooperazione tra i Comuni iblei e la Provincia Regionale di Ragusa, che ha costituito l’Ambito Territoriale Ottimale (in prosieguo: l’«ATO») idrico di Ragusa, autorità locale incaricata del servizio idrico integrato di Ragusa.
17 In data 26 marzo 2004, la Conferenza, organo di gestione dell’ATO, sceglieva come forma di gestione del servizio di cui trattasi la «società mista a prevalente capitale pubblico» di cui all’art. 113, quinto comma, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000.
18 Il 7 giugno 2005 la Conferenza approvava gli schemi di atto costitutivo della società per azioni e dello statuto della stessa, nonché il progetto relativo alla convenzione di gestione di detto servizio il cui art. 1 prevede l’affidamento diretto del servizio, in via esclusiva, alla costituenda società mista (gestore del servizio idrico integrato).
19 Successivamente, veniva pubblicato, in particolare nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee dell’8 ottobre 2005 (GU S 195), un bando di gara per la selezione dell’imprenditore, socio privato di minoranza, al quale affidare l’attività operativa del servizio idrico integrato e l’esecuzione dei lavori connessi alla gestione esclusiva di tale servizio, intendendosi per essi i lavori previsti in particolare nel Piano Operativo Triennale approvato dalla Conferenza dei Sindaci il 15 dicembre 2003.
20 Ai sensi dell’art. 1, punto 8, del disciplinare di gara, «[l]e opere da realizzare sono quelle rientranti nel [Piano Operativo Triennale], così come modificato e/o integrato dall’offerta, nonché nel successivo progetto conoscenza previsto nel [Piano d’Ambito] (…)», e «per l’affidamento dei lavori non eseguiti direttamente dal socio privato si dovrà fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica previste per legge».
21 Alla gara partecipavano tre raggruppamenti temporanei di imprese aventi come capogruppi mandatari, rispettivamente, la Saceccav Depurazioni Sacede SpA, l’Acoset SpA e l’Aqualia SpA. La commissione di gara escludeva l’Aqualia SpA ed ammetteva gli altri. Successivamente, il responsabile della procedura invitava le ditte rimaste in gara a dichiarare se persistesse il loro interesse. Dava riscontro positivo a detto invito solo l’Acoset SpA.
22 Risulta ancora dalla decisione di rinvio che la Conferenza, anziché prendere atto dell’aggiudicazione e procedere alla costituzione della società mista di gestione per l’immediato avvio del servizio in argomento e la fruizione dei fondi comunitari, nella seduta del 26 febbraio 2007, paventando l’illegittimità della procedura espletata per violazione del diritto comunitario, decideva di annullare la procedura di scelta dell’Acoset. La segreteria tecnico operativa dell’ATO quindi, con nota del 28 febbraio 2007, comunicava all’Acoset l’avvio del procedimento di annullamento e l’Acoset trasmetteva le proprie osservazioni con nota del 26 marzo 2007.
23 Il 2 ottobre 2007 la Conferenza si pronunciava a favore dell’annullamento della procedura di gara in questione e adottava, quale forma di gestione del servizio idrico integrato di Ragusa, quella del «consorzio». Con nota del 9 ottobre successivo, veniva comunicato all’Acoset l’annullamento della procedura di gara.
24 Nell’ambito del proprio ricorso principale avverso la decisione del 2 ottobre 2007 e gli atti ad essa connessi, l’Acoset chiedeva che le fosse riconosciuto il diritto a un risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto e un risarcimento per equivalente dei danni subiti in conseguenza dei provvedimenti impugnati. L’Acoset inoltre chiedeva, con domanda cautelare, la sospensione interinale degli atti impugnati.
25 Secondo l’Acoset, l’affidamento diretto della gestione di servizi pubblici locali a società miste pubblico-private conformemente all’art. 113, quinto comma, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000, nelle quali il socio privato è stato scelto attraverso l’espletamento di gare nel rispetto delle norme comunitarie in materia di concorrenza, è compatibile con il diritto comunitario.
26 I convenuti nella causa principale ritengono invece che il diritto comunitario autorizzi un siffatto affidamento di opere e servizi, in via diretta e senza gara, solo in favore di società a partecipazione pubblica totalitaria, le quali realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che le controllano e sulle quali questi ultimi esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi (v., in particolare, sentenza 11 gennaio 2005, causa C‑26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I‑1).
27 Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia osserva che la questione, sollevata dall’Acoset, in ordine alla compatibilità dell’attribuzione diretta dell’appalto di cui è causa in relazione al diritto comunitario, è pertinente e che la risposta a detta questione non può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza della Corte.
28 Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia ha quindi deciso di sospendere il giudizio in merito alla domanda di sospensione dell’esecuzione formulata in via principale e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se [sia] conforme al diritto comunitario, in particolare agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli artt. 43 [CE], 49 [CE] e 86 [CE], un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura “industriale” ed “operativa” sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire».

Sulla ricevibilità

29 Il governo austriaco osserva che la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata irricevibile in quanto la decisione di rinvio non fornisce sufficienti informazioni riguardo al contesto fattuale e normativo in cui rientra il procedimento principale per consentire alla Corte di risolvere utilmente la questione pregiudiziale. In particolare, non sarebbero state fornite informazioni sulla specificità della prestazione o delle prestazioni di cui è causa, sul contenuto del bando di gara e della procedura di aggiudicazione dell’appalto nonché su alcune nozioni utilizzate nella questione sottoposta.
30 Per quanto riguarda le informazioni che devono essere fornite alla Corte nell’ambito di una decisione di rinvio, occorre ricordare che queste informazioni non servono solo a consentire alla Corte di dare soluzioni utili, ma devono anche conferire ai governi degli Stati membri nonché alle altre parti interessate la possibilità di presentare osservazioni ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia. A tal fine, risulta da una giurisprudenza costante che, da un lato, è necessario che il giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate. Dall’altro, la decisione di rinvio deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale a interrogarsi sull’interpretazione del diritto comunitario e a ritenere necessaria la formulazione di questioni pregiudiziali alla Corte. In tale contesto, è indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di spiegazioni sui motivi della scelta delle disposizioni comunitarie di cui chiede l’interpretazione e sul nesso che individua tra quelle disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla controversia di cui alla causa principale (v., in particolare, sentenza 6 marzo 2007, cause riunite C‑338/04, C‑359/04 e C‑360/04, Placanica e a., Racc. pag. I‑1891, punto 34).
31 La decisione di rinvio del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia risponde a tali condizioni.
32 Infatti, il giudice nazionale menziona le disposizioni nazionali applicabili e la decisione di rinvio comporta una descrizione dei fatti che, sebbene sintetica, è sufficiente per consentire alla Corte di statuire. Inoltre, il giudice a quo menziona i motivi che l’hanno indotto a ritenere necessario sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte, in quanto essa contiene una descrizione dettagliata degli opposti punti di vista sostenuti dalle parti nella causa principale per quanto riguarda l’interpretazione delle disposizioni comunitarie oggetto della questione pregiudiziale e, secondo il giudice del rinvio, la soluzione della detta questione non può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza della Corte.
33 Peraltro, la Conferenza osserva che, poiché la procedura di selezione del socio privato di cui alla causa principale è stata annullata, l’Acoset non ha alcun interesse ad agire al fine di ottenere una soluzione per la questione sottoposta.
34 Al riguardo, è sufficiente rilevare che l’art. 234 CE ha previsto una cooperazione diretta tra la Corte e i giudici nazionali attraverso un procedimento indipendente da ogni iniziativa delle parti e nel corso del quale queste ultime sono solamente invitate a presentare le loro osservazioni in merito a questioni che possono essere proposte esclusivamente dal giudice nazionale (v., in tal senso, in particolare, sentenza 9 dicembre 1965, causa 44/65, Singer, Racc. pag. 952).
35 Pertanto, occorre esaminare la questione sottoposta dal giudice del rinvio.

Sulla questione pregiudiziale

36 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE ostino all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui alla causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente ai fini della fornitura di detto servizio e con un oggetto sociale esclusivo, in cui il socio privato è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire.
37 In via preliminare, occorre osservare che l’attribuzione di un servizio pubblico locale consistente nella gestione del servizio idrico integrato, come quello oggetto della causa principale, potrebbe rientrare, stando alla natura del corrispettivo di tale servizio, nella definizione di «appalti pubblici di servizi» o in quella di «concessione di servizi» ai sensi, rispettivamente, dell’art. 1, nn. 2, lett. d), e 4, della direttiva 2004/18, oppure, eventualmente, dell’art. 1, nn. 2, lett. d), e 3, lett. b), della direttiva 2004/17, il cui art. 4, n. 1, lett. a), prevede che quest’ultima si applica alla messa a disposizione o alla gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile o all’alimentazione di tali reti con acqua potabile.
38 La questione se un’operazione debba o meno essere qualificata come «concessione di servizi» o di «appalti pubblici di servizi» dev’essere valutata esclusivamente alla luce del diritto comunitario (v., in particolare, sentenza 18 luglio 2007, causa C‑382/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑6657, punto 31).
39 La differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi (v., in particolare, sentenza 10 settembre 2009, causa C‑206/08, WAZV Gotha, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 51). «Un appalto pubblico di servizi» ai sensi delle direttive 2004/18 e 2004/17 comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi (v., in particolare, sentenza 13 ottobre 2005, causa C‑458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I‑8585, punto 39). Si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v., in particolare, sentenze 13 novembre 2008, causa C‑437/07, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 29 e 31, nonché WAZV Gotha, cit., punti 59 e 68).
40 Il giudice del rinvio fa riferimento alla costituenda società mista pubblico-privata da istituire in qualità di «concessionario» della gestione del servizio integrato idrico. Dal fascicolo emerge che la durata dell’operazione è fissata a trent’anni.
41 Parimenti, il governo italiano osserva che si tratta in modo del tutto evidente dell’affidamento di un pubblico servizio attraverso concessione trentennale, il cui principale corrispettivo consiste nella possibilità di richiedere agli utenti la tariffa idrica che la procedura di gara individua come compensativa del servizio reso.
42 La Corte presuppone quindi che si tratti di una concessione.
43 La Corte ha ravvisato l’esistenza di una concessione di servizi, in particolare, nei casi in cui la remunerazione del prestatore proveniva da pagamenti effettuati dagli utenti di un parcheggio pubblico, di un servizio di trasporto pubblico e di una rete di teledistribuzione (v. sentenze Parking Brixen, cit., punto 40; 6 aprile 2006, causa C‑410/04, ANAV, Racc. pag. I‑3303, punto 16, e 13 novembre 2008, causa C‑324/07, Coditel Brabant, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 24).
44 L’art. 17 della direttiva 2004/18 dispone che, fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 3 della stessa direttiva, quest’ultima non si applica alle concessioni di servizi. Parimenti, l’art. 18 della direttiva 2004/17 ne esclude l’applicazione alle concessioni di servizi rilasciate da enti aggiudicatori che esercitano una o più attività di cui agli artt. 3‑7, quando la concessione ha per oggetto l’esercizio di dette attività.
45 È peraltro pacifico che l’esecuzione dei lavori collegati alla gestione esclusiva del servizio idrico integrato su cui verte la causa principale presentano carattere accessorio rispetto all’oggetto principale della concessione di cui trattasi consistente nella fornitura di detto servizio, di modo che quest’ultima non può essere qualificata come «concessione di lavori pubblici» (v., in tal senso, in particolare, sentenza 19 aprile 1994, causa C‑331/92, Gestión Hotelera Internacional, Racc. pag. I‑1329, punti 26-28, e art. 9, n. 1, della direttiva 2004/17).
46 Anche se i contratti di concessione di servizi pubblici sono esclusi dall’ambito applicativo delle direttive 2004/18 e 2004/17, le pubbliche autorità che li concludono sono tuttavia tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato CE in generale, e il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità in particolare (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 18).
47 Le disposizioni del Trattato specificamente applicabili alle concessioni di servizi pubblici comprendono in particolare gli artt. 43 CE e 49 CE (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 19).
48 Oltre al principio di non discriminazione sulla base della nazionalità, si applica alle concessioni di servizi pubblici anche il principio della parità di trattamento tra offerenti, e ciò anche in assenza di discriminazione sulla base della nazionalità (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 20).
49 I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo di trasparenza posto a carico di detta autorità consiste nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 21).
50 Risulta inoltre dall’art. 86, n. 1, CE che gli Stati membri non possono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’affidamento di concessioni di servizi pubblici senza procedura concorrenziale, poiché un simile affidamento viola gli artt. 43 CE o 49 CE o ancora i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 23).
51 L’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 24). In un caso siffatto, l’indizione della gara non è obbligatoria, anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in particolare, sentenza 10 settembre 2009, causa C‑573/07, Sea, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36).
52 Detta giurisprudenza rileva sia per l’interpretazione delle direttive 2004/18 e 2004/17 sia per quella degli artt. 43 CE e 49 CE nonché dei principi generali di cui essi costituiscono la specifica espressione (v., in particolare, sentenza Sea, cit., punto 37).
53 La partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi (v., in particolare, sentenza Sea, cit., punto 46).
54 Tale è il caso della concessione di cui trattasi nella causa principale, nel contesto della quale il socio privato deve sottoscrivere il 49% del capitale sociale della società a capitale misto alla quale è stata attribuita la concessione in questione.
55 Pertanto, occorre stabilire con maggiore precisione se l’affidamento del servizio pubblico in questione alla società mista pubblico-privata senza indizione di gara specifica sia compatibile con il diritto comunitario, dal momento che la gara d’appalto finalizzata all’individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale del servizio idrico è stata effettuata nel rispetto degli artt. 43 CE e 49 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, così come dell’obbligo di trasparenza che ne discende.
56 Dalla giurisprudenza emerge che l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza indizione di gara pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento, nella misura in cui una procedura siffatta offrisse ad un’impresa privata presente nel capitale di detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti (sentenze Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 51, nonché 10 novembre 2005, causa C‑29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑9705, punto 48).
57 Peraltro, come osservato al punto 2.1 della Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) (GU 2008, C 91, pag. 4), il fatto che un soggetto privato e un’amministrazione aggiudicatrice cooperino nell’ambito di un’entità a capitale misto non può giustificare il mancato rispetto, in sede di aggiudicazione di concessioni a tale soggetto privato o all’entità a capitale misto, delle disposizioni in materia di concessioni.
58 Tuttavia, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 85 delle sue conclusioni, introdurre una doppia gara sarebbe difficilmente compatibile con l’economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, come quello su cui verte la causa principale, poiché l’istituzione di questi organismi riunisce in uno stesso atto la scelta di un socio economico privato e l’aggiudicazione della concessione alla società a capitale misto da istituire a tale esclusivo scopo.
59 Sebbene la mancanza di gara nel contesto dell’aggiudicazione di servizi risulti inconciliabile con gli artt. 43 CE e 49 CE e con i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, la scelta del socio privato nel rispetto degli obblighi ricordati ai punti 46-49 della presente sentenza e l’individuazione dei criteri di scelta del socio privato consentono di ovviare a detta situazione, dal momento che i candidati devono provare, oltre alla capacità di diventare azionisti, anzitutto la loro perizia tecnica nel fornire il servizio nonché i vantaggi economici e di altro tipo derivanti dalla propria offerta.
60 Dato che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, e dal momento che al socio in questione viene affidata, come nella fattispecie di cui alla causa principale, l’attività operativa del servizio di cui trattasi e, pertanto, la gestione di quest’ultimo, si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario.
61 Il ricorso, in tale situazione, a una duplice procedura, in primo luogo, per la selezione del socio privato della società a capitale misto e, in secondo luogo, per l’aggiudicazione della concessione a detta società sarebbe tale da disincentivare gli enti privati e le autorità pubbliche dalla costituzione di partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, come quelli di cui trattasi nella causa principale, a motivo della durata inerente alla realizzazione di siffatte gare e dell’incertezza giuridica per quanto attiene all’aggiudicazione della concessione al socio privato previamente selezionato.
62 Occorre precisare che una società a capitale misto, pubblico e privato, come quella di cui trattasi nella causa principale deve mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione e che qualsiasi modifica sostanziale del contratto comporterebbe un obbligo di indire una gara (v., in tal senso, sentenza 19 giugno 2008, causa C‑454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Racc. pag. I‑4401, punto 34).
63 Tenuto conto di quanto precedentemente considerato, si deve risolvere la questione sottoposta nel senso che gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni.
Sulle spese
64 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni.

Funerale (o meglio "Battesimo")

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Ungheria - Quel funerale che aprì le porte alla democrazia

di Bernardo Valli - da "La Repubblica" del 18/09/2009

BUDAPEST - I riti funebri, in questa metropoli luminosa e passionale, scandiscono le grandi svolte politiche. Servono a regolare i conti con la storia. Riparano i torti. Riabilitano gli impiccati. Il 16 giugno 1989 più di centomila persone, tra le quali non mancano reparti delle forze armate, si raccolgono in piazza degli Eroi per i funerali solenni di Imre Nagy, impiccato il 16 giugno 1958. Trentuno anni dopo l' esecuzione, e la sepoltura segreta in un angolo del remoto cimitero di via Kozma, fuori Budapest, la gente sfila davanti al catafalco lasciando cadere un fiore ai suoi piedi. Campane e sirene suonano mentre l' intero paese osserva un minuto di silenzio. Il traditore revisionista - diventato primo ministro, nel 1956, per la seconda volta, sotto la spinta popolare, durante l' insurrezione repressa nel sangue dai carri armati sovietici - viene esaltato come un eroe nazionale, mentre sono al governo i revisionisti del Partito socialista operaio, versione ungherese del Pc. Il 23 ottobre, proprio nel giorno dell' anniversario dell' insurrezione del ' 56, sarà poi proclamata la Repubblica d' Ungheria, e per la prima volta in un paese dell' Europa centro-orientale saranno cancellati dalla Costituzione i termini «popolare» e « socialista».

Il rito funebre sulla piazza degli Eroi, che riabilita Imre Nagy, è il momento decisivo nell' 89 ungherese. Una celebrazione riparatrice che ne ricorda un' altra, guidata dallo stesso Imre Nagy. Allora, nel 1956, l' impiccato da riabilitare era un altro comunista revisionista, Laszlo Rajk, prima ministro degli Interni e poi degli Esteri, accusato di complicità con l' eretica Jugoslavia di Tito,e per questo condotto al patibolo il 15 ottobre 1949.

Nelle giornate sempre più incandescenti dell' autunno della rivolta, mentre a Budapest si moltiplicano gli scioperi nelle fabbriche e le proteste nei circoli intellettualie nelle università, Imre Nagy guida un imponente corteo che chiede appunto la riabilitazione dei compagni revisionisti impiccati, dei quali Laszlo Rajk era il più noto. Quella manifestazione, che vuole essere il funerale tardivo e solenne di vittime innocenti, con alla testa Imre Nagy, seguito da trecentomila operai, studenti, intellettuali, artigiani, comunisti e senza partito, scuote il regime. Crea il panico tra i dirigenti. I quali cercano di placare gli umori chiamando di nuovo al governo, come primo ministro, Imre Nagy, destituito ed escluso dal partito l' anno precedente, ad opera degli stalinisti insofferenti alle sue innovazioni.

Cosi l' audace, candido, Nagy cavalcò senza poterla controllare l' insurrezione del ' 56, presto dispersa dall' Armata Rossa. E il revisionista Nagy fu poi impiccato (a 62 anni) per volontà di Nikita Kruscev, il leader sovietico che con il celebre XX Congresso del Pc dell' Urss aveva compiuto uno storico atto di revisionismo, condannando lo stalinismo.

Questo modo, un po' "funerario", di introdurre l' 89 ungherese, vuole sottolineare la schizofrenica situazione dei regimi comunisti, il continuo tragico confronto tra ortodossi e revisionisti: i primi impegnatia reprimere innovazioni destinate, ai loro occhi, a indebolire il sistema, cristallizzato in un conservatorismo che si rivelerà suicida; i secondi convinti della necessità di riformare quel che era irriformabile.E spesso i personaggi si scambiano i ruoli.

Chi comanda in Ungheria da più di trent' anni, fino alla vigilia dell' 89, è Janos Kadar: il più riuscito esempio di leader restauratore di un comunismo afflitto dall' incapacità di rendersi tollerabile. La sua carriera politica ha seguito un percorso zigzagante, tra stalinismo e riformismo, scandito da scomuniche e promozioni.

Il suo è il classico curriculum vitae di un dirigente dell' Est. All' inizio non ha osteggiato l' insurrezione del ' 56, ma poi è stato uno dei "normalizzatori". Il pragmatico Kadar ha preso le distanze dal tumultuoso disordine, troppo traboccante di sogni e di passioni, al tempo stesso rivolto contro il comunismo e in favore di un comunismo migliore. E ha finito col chiedere l' intervento sovietico, che comunque ci sarebbe stato. Con lo stesso realismo, arrivato al vertice del partito, ha adottato la politica dell' indulgenza. Non verso la contestazioneo la critica politica; ma verso i piaceri più individuali. L' Ungheria è diventata con lui la meta dei privilegiati degli altri paesi comunisti, attirati dalle vetrine in cui erano esposti, non senza gusto e con insolita abbondanza, tanti prodotti introvabili nelle loro città, dai tessuti di qualità ai cosmetici più raffinati. Non mancavano la buona cucina e la vita notturna con la sua dose di erotismo. L' ideologia dei consumi, accompagnata da un certo laissezfaire nell' illusoria satira dei cabaret, funzionava da surrogato delle libertà fondamentali chieste durante l' insurrezione del ' 56 e respinte con la repressione. Con il suo comunismo "al gulash" Kadar raggiunse un consenso passivo invidiabile nelle altre capitali del socialismo reale, alcune delle quali assai più dotate di risorse dell' Ungheria, paese economicamente gracile con una testa enorme e fantasiosa quale era (ed è) la sua capitale.

Budapest costava cara all' Unione sovietica. Ma ne valeva la pena. Era una buone vetrina del comunismo, affidata a un riformatore che dava garanzie, sulle questioni essenziali, al centro dell' impero. Nel quadro della sua esibita indulgenza, e anche per riconoscenza verso l' ex primo ministro che lo aveva riabilitato quando era in disgrazia, Janos Kadar aveva promesso a Imre Nagy di salvargli la vita. Ma a Mosca, dove comandava Kruscev, si voleva dare un esempio. E la sentenza capitale fu eseguita.

Un anno dopo avere abbandonato il potere il settantasettenne Kadar è morto, il 6 luglio ' 89, lo stesso giorno in cui la Corte suprema ha confermato la riabilitazione di Nagy, celebrata neppure un mese prima dalla folla con il rito funebre in piazza degli Eroi. Un sondaggio abbastanza recente ha rivelato che una robusta maggioranza di ungheresi giudica positivo il ruolo avuto da Kadar. Ma due anni fa la sua tomba nel cimitero di Kerepesi è stata profanata. Le ossa, cranio compreso, sono sparite. Ed è stata trovata una scritta che, riferendosi probabilmente all' impiccagione di Nagy, diceva: «Un assassino e un traditore non può riposare in terra santa».

Il successore di Janos Kadar è Karoly Grosz (58 anni). Lo stesso Kadar ha appoggiato la sua nomina. Come primo ministro Grosz ha avviato profonde riforme economiche. È un comunista che ammira la collega conservatrice Margaret Thatcher, e lo annuncia con enfasi durante una visita a Londra. È al tempo stesso convinto che il sistema comunista sia riformabile. Una tavola rotonda, simile a quella che a Varsavia ha riunito per la prima volta gli uomini del generale Jaruzelski, vale a dire il partito,e quelli di Solidarnosc, per organizzare delle elezioni, si apre anche a Budapest e decide libere elezioni entro il ' 90.

Nel marzo ' 89 Grosz ha un incontro con Mikhail Gorbaciov, al quale spiega lo stato d' agitazione regnante in Ungheria e il timore di non poterlo controllare. Ma il leader sovietico gli dice in sostanza che ogni paese deve ormai cavarsela da sé. Sul piano economico e sul piano militare. Neppure in casi di estrema emergenza si potrà ricorrere a interventi stile ' 56 a Budapest o ' 68 a Praga. In quanto a soldi, non ce ne sono. Non ce ne sono neppure abbastanza per mantenere le truppe sovietiche acquartierate nei paesi del Patto di Varsavia.

Quando deve governare nell' ambito di un quadrumvirato, creato a Budapest per far fronte a una crisi politica ed economica sempre più severa, Karoly Grosz si trova in compagnia di riformisti assai più avanzati di lui.

Imre Pozsgay (55anni), anche grazie alla sua spigliata conoscenza dell' inglese, ha frequenti contatti con l' Occidente, e fa annunci sconvolgenti: nega ad esempio che l' insurrezione del ' 56 sia stata una controrivoluzione, e la definisce «un' insurrezione popolare». La riabilitazione di Nagy sarà la conseguenza di questa nuova verità ufficiale. Sempre Imre Poszgay organizza in pieno agosto un' imprevista, spettacolare attraversata del confine con l' Austria, ossia con l' Occidente, quando la cortina di ferro non è ancora stata ufficialmente aperta.

Miklos Nemeth (40 anni), un economista laureato a Harvard, il nuovo primo ministro, ha già annunciato, il 2 maggio, la decisione di demolirla. Ma perché sia abbattuta del tutto la barriera di filo spinato, lungo i 260 chilometri della frontiera austriaca, bisognerà aspettare il 10 settembre. Ed è allora che avviene l' emozionante traversata di migliaia di tedeschi orientali arrivati in Cecoslovacchia e in Ungheria alle prime voci di un imminente fine della cortina di ferro. Molti di loro, accampati nelle ambasciate della Repubblica Federale a Praga e a Budapest, possono infine mettersi in marcia, attraversare l' Austria e presentarsi al confine bavarese. Le colonne di Trabant, le minuscole automobili scioppiettanti come caffettiere, anticipano le folle che in novembre passeranno il Muro di Berlino. I riformatori di Budapest non si sarebbero mossi con tanta decisione se non ci fossero stati a Mosca gli esperti sovietici, che affiancavano Mikhail Gorbaciov e spesso andavano oltre le sue intenzioni. Guidati da Alexander Iakovlev (ex responsabile dell' ideologia nel Comitato centrale, poi mandato in esilio come ambasciatore in Canada, e infine richiamato da Gorbaciov) quegli esperti si affannano attorno a possibili scenari miranti a modernizzare il comunismo. Quei collaboratori immaginano un nuovo impero, appoggiato sull' esempio di due paesi modelli di una "desatellizzazione" limitata: la Polonia e l' Ungheria. Ma tutto sfugge di mano. Il peggior momento per un cattivo governo, è quando cerca di migliorarsi, dice il polacco Michnik, citando Alexis de Tocqueville.