Di gare, società miste e appaltumi vari - Ovvero: quando il controllo perfettamente analogo non è decisivo

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SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE (Terza Sezione)
15 ottobre 2009

«Artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE – Aggiudicazione di appalti pubblici – Attribuzione del servizio idrico a una società a capitale misto – Procedura a evidenza pubblica – Designazione del socio privato incaricato della gestione del servizio – Attribuzione al di fuori delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici»

Nel procedimento C‑196/08,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia con decisione 13 marzo 2008, pervenuta in cancelleria il 14 maggio 2008, nella causa
Acoset SpA
contro
Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa,
Provincia Regionale di Ragusa,
Comune di Acate (RG),
Comune di Chiaramonte Gulfi (RG),
Comune di Comiso (RG),
Comune di Giarratana (RG),
Comune di Ispica (RG),
Comune di Modica (RG),
Comune di Monterosso Almo (RG),
Comune di Pozzallo (RG),
Comune di Ragusa,
Comune di Santa Croce Camerina (RG),
Comune di Scicli (RG),
Comune di Vittoria (RG),
e nei confronti di:
Saceccav Depurazioni Sacede SpA,

LA CORTE (Terza Sezione),
composta dal sig. J.N. Cunha Rodrigues (relatore), presidente della Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Terza Sezione, dalla sig.ra P. Lindh, dai sigg. A. Rosas, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh, giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 2 aprile 2009,
considerate le osservazioni presentate:
– per l’Acoset SpA, dagli avv.ti A. Scuderi e G. Bonaventura;
– per la Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa e a., dall’avv. N. Gentile;
– per il Comune di Vittoria (RG), dagli avv.ti A. Bruno e C. Giurdanella;
– per il governo italiano, dal sig. R. Adam, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per il governo polacco, dal sig. M. Dowgielewicz, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. C. Zadra e D. Kukovec, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 2 giugno 2009,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE.
2 Detta domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che vede contrapposte l’Acoset SpA (in prosieguo: l’«Acoset») e la Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. Ragusa (in prosieguo: la «Conferenza») e a., in merito all’annullamento da parte di quest’ultima della procedura di gara per la selezione del socio privato di minoranza nella società mista pubblico‑privata direttamente affidataria del servizio idrico integrato nella provincia di Ragusa.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
La direttiva 2004/18
3 L’art. 1 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), dispone come segue:
«(…)
2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.
(...)
d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.
(…)
4. La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
(…)».
4 L’art. 3 della direttiva 2004/18 ha il seguente tenore:
«Se un’amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un’attività di servizio pubblico, l’atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell’ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità».
5 Ai sensi dell’art 7 della direttiva in parola:
«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici (...) il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:
(…)
b) 249 000 EUR:
– per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse da quelle indicate nell’allegato IV [“Autorità governative centrali”],
(…)».
6 Il regolamento (CE) della Commissione 19 dicembre 2005, n. 2083, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (GU L 333, pag. 28), ha modificato l’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, nella versione risultante dal regolamento (CE) della Commissione 28 ottobre 2004, n. 1874 (GU L 326, pag. 17), sostituendo all’importo di EUR 236 000 quello pari a EUR 211 000 per il periodo dal 1° gennaio 2006 al 1° gennaio 2007.
7 Conformemente all’art. 2 del regolamento (CE) della Commissione 4 dicembre 2007, n. 1422, che modifica le direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/17/CE e 2004/18/CE riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (GU L 317, pag. 34), detto importo è stato modificato in EUR 206 000 a far data dal 1° gennaio 2008.
8 Secondo il disposto dell’art. 17 della direttiva 2004/18:
«Fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, la presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi definite all’articolo 1, paragrafo 4».
9 Ai sensi dell’art. 21 della direttiva 2004/18:
«L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 23 e dall’articolo 35, paragrafo 4».
10 Rientrano nell’allegato II B, categoria 27, di detta direttiva gli «altri servizi», esclusi i contratti di lavoro, i contratti per l’acquisizione, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi da parte di emittenti radiotelevisive e i contratti concernenti il tempo di trasmissione.
La direttiva 2004/17
11 Ai sensi dell’art. 1, nn. 2 e 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1):
«2. (…).
b) Gli “appalti di lavori” sono appalti aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato XII o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’ente aggiudicatore. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.
c) Gli “appalti di forniture” sono appalti diversi da quelli di cui alla lettera b) aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti.
Un appalto avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un “appalto di forniture”.
d) Gli “appalti di servizi” sono appalti diversi dagli appalti di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato XVII.
Un appalto avente per oggetto tanto dei prodotti quanto dei servizi ai sensi dell’allegato XVII è considerato un “appalto di servizi” quando il valore dei servizi in questione supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto.
Un appalto avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato XVII e che preveda attività ai sensi dell’allegato XII solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale dell’appalto è considerato un appalto di servizi.
3. a) La “concessione di lavori” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
b) La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
12 Conformemente all’art. 4 della direttiva 2004/17:
«1. La presente direttiva si applica alle seguenti attività:
a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, o
b) l’alimentazione di tali reti con acqua potabile.
(…)».
13 Ai sensi dell’art. 9, n. 1, della stessa direttiva:
«Ad un appalto destinato all’esercizio di più attività si applicano le norme relative alla principale attività cui è destinato.
Tuttavia la scelta tra l’aggiudicazione di un unico appalto e l’aggiudicazione di più appalti distinti non può essere effettuata al fine di escludere detto appalto dall’ambito di applicazione della presente direttiva o, dove applicabile, della direttiva 2004/18/CE».
14 L’art. 18 della direttiva 2004/17 così dispone:
«La presente direttiva non si applica alle concessioni di lavori e di servizi rilasciate da enti aggiudicatori che esercitano una o più attività di cui agli articoli da 3 a 7, quando la concessione ha per oggetto l’esercizio di dette attività».
La normativa nazionale
15 Il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che approva il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Supplemento ordinario alla GURI n. 227 del 28 settembre 2000), come modificato dal decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici (Supplemento ordinario alla GURI n. 229 del 2 ottobre 2003), convertito in legge, in seguito a modifica, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 (Supplemento ordinario alla GURI n. 274 del 25 novembre 2003; in prosieguo: il «decreto legislativo 267/2000»), così dispone al suo art. 113, quinto comma:
«L’erogazione [di un servizio pubblico locale da parte di un ente territoriale] avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
Causa principale e questione pregiudiziale
16 Il 10 luglio 2002 veniva conclusa la Convenzione di Cooperazione tra i Comuni iblei e la Provincia Regionale di Ragusa, che ha costituito l’Ambito Territoriale Ottimale (in prosieguo: l’«ATO») idrico di Ragusa, autorità locale incaricata del servizio idrico integrato di Ragusa.
17 In data 26 marzo 2004, la Conferenza, organo di gestione dell’ATO, sceglieva come forma di gestione del servizio di cui trattasi la «società mista a prevalente capitale pubblico» di cui all’art. 113, quinto comma, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000.
18 Il 7 giugno 2005 la Conferenza approvava gli schemi di atto costitutivo della società per azioni e dello statuto della stessa, nonché il progetto relativo alla convenzione di gestione di detto servizio il cui art. 1 prevede l’affidamento diretto del servizio, in via esclusiva, alla costituenda società mista (gestore del servizio idrico integrato).
19 Successivamente, veniva pubblicato, in particolare nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee dell’8 ottobre 2005 (GU S 195), un bando di gara per la selezione dell’imprenditore, socio privato di minoranza, al quale affidare l’attività operativa del servizio idrico integrato e l’esecuzione dei lavori connessi alla gestione esclusiva di tale servizio, intendendosi per essi i lavori previsti in particolare nel Piano Operativo Triennale approvato dalla Conferenza dei Sindaci il 15 dicembre 2003.
20 Ai sensi dell’art. 1, punto 8, del disciplinare di gara, «[l]e opere da realizzare sono quelle rientranti nel [Piano Operativo Triennale], così come modificato e/o integrato dall’offerta, nonché nel successivo progetto conoscenza previsto nel [Piano d’Ambito] (…)», e «per l’affidamento dei lavori non eseguiti direttamente dal socio privato si dovrà fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica previste per legge».
21 Alla gara partecipavano tre raggruppamenti temporanei di imprese aventi come capogruppi mandatari, rispettivamente, la Saceccav Depurazioni Sacede SpA, l’Acoset SpA e l’Aqualia SpA. La commissione di gara escludeva l’Aqualia SpA ed ammetteva gli altri. Successivamente, il responsabile della procedura invitava le ditte rimaste in gara a dichiarare se persistesse il loro interesse. Dava riscontro positivo a detto invito solo l’Acoset SpA.
22 Risulta ancora dalla decisione di rinvio che la Conferenza, anziché prendere atto dell’aggiudicazione e procedere alla costituzione della società mista di gestione per l’immediato avvio del servizio in argomento e la fruizione dei fondi comunitari, nella seduta del 26 febbraio 2007, paventando l’illegittimità della procedura espletata per violazione del diritto comunitario, decideva di annullare la procedura di scelta dell’Acoset. La segreteria tecnico operativa dell’ATO quindi, con nota del 28 febbraio 2007, comunicava all’Acoset l’avvio del procedimento di annullamento e l’Acoset trasmetteva le proprie osservazioni con nota del 26 marzo 2007.
23 Il 2 ottobre 2007 la Conferenza si pronunciava a favore dell’annullamento della procedura di gara in questione e adottava, quale forma di gestione del servizio idrico integrato di Ragusa, quella del «consorzio». Con nota del 9 ottobre successivo, veniva comunicato all’Acoset l’annullamento della procedura di gara.
24 Nell’ambito del proprio ricorso principale avverso la decisione del 2 ottobre 2007 e gli atti ad essa connessi, l’Acoset chiedeva che le fosse riconosciuto il diritto a un risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto e un risarcimento per equivalente dei danni subiti in conseguenza dei provvedimenti impugnati. L’Acoset inoltre chiedeva, con domanda cautelare, la sospensione interinale degli atti impugnati.
25 Secondo l’Acoset, l’affidamento diretto della gestione di servizi pubblici locali a società miste pubblico-private conformemente all’art. 113, quinto comma, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000, nelle quali il socio privato è stato scelto attraverso l’espletamento di gare nel rispetto delle norme comunitarie in materia di concorrenza, è compatibile con il diritto comunitario.
26 I convenuti nella causa principale ritengono invece che il diritto comunitario autorizzi un siffatto affidamento di opere e servizi, in via diretta e senza gara, solo in favore di società a partecipazione pubblica totalitaria, le quali realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che le controllano e sulle quali questi ultimi esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi (v., in particolare, sentenza 11 gennaio 2005, causa C‑26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I‑1).
27 Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia osserva che la questione, sollevata dall’Acoset, in ordine alla compatibilità dell’attribuzione diretta dell’appalto di cui è causa in relazione al diritto comunitario, è pertinente e che la risposta a detta questione non può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza della Corte.
28 Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia ha quindi deciso di sospendere il giudizio in merito alla domanda di sospensione dell’esecuzione formulata in via principale e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se [sia] conforme al diritto comunitario, in particolare agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli artt. 43 [CE], 49 [CE] e 86 [CE], un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura “industriale” ed “operativa” sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire».

Sulla ricevibilità

29 Il governo austriaco osserva che la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata irricevibile in quanto la decisione di rinvio non fornisce sufficienti informazioni riguardo al contesto fattuale e normativo in cui rientra il procedimento principale per consentire alla Corte di risolvere utilmente la questione pregiudiziale. In particolare, non sarebbero state fornite informazioni sulla specificità della prestazione o delle prestazioni di cui è causa, sul contenuto del bando di gara e della procedura di aggiudicazione dell’appalto nonché su alcune nozioni utilizzate nella questione sottoposta.
30 Per quanto riguarda le informazioni che devono essere fornite alla Corte nell’ambito di una decisione di rinvio, occorre ricordare che queste informazioni non servono solo a consentire alla Corte di dare soluzioni utili, ma devono anche conferire ai governi degli Stati membri nonché alle altre parti interessate la possibilità di presentare osservazioni ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia. A tal fine, risulta da una giurisprudenza costante che, da un lato, è necessario che il giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate. Dall’altro, la decisione di rinvio deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale a interrogarsi sull’interpretazione del diritto comunitario e a ritenere necessaria la formulazione di questioni pregiudiziali alla Corte. In tale contesto, è indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di spiegazioni sui motivi della scelta delle disposizioni comunitarie di cui chiede l’interpretazione e sul nesso che individua tra quelle disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla controversia di cui alla causa principale (v., in particolare, sentenza 6 marzo 2007, cause riunite C‑338/04, C‑359/04 e C‑360/04, Placanica e a., Racc. pag. I‑1891, punto 34).
31 La decisione di rinvio del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia risponde a tali condizioni.
32 Infatti, il giudice nazionale menziona le disposizioni nazionali applicabili e la decisione di rinvio comporta una descrizione dei fatti che, sebbene sintetica, è sufficiente per consentire alla Corte di statuire. Inoltre, il giudice a quo menziona i motivi che l’hanno indotto a ritenere necessario sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte, in quanto essa contiene una descrizione dettagliata degli opposti punti di vista sostenuti dalle parti nella causa principale per quanto riguarda l’interpretazione delle disposizioni comunitarie oggetto della questione pregiudiziale e, secondo il giudice del rinvio, la soluzione della detta questione non può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza della Corte.
33 Peraltro, la Conferenza osserva che, poiché la procedura di selezione del socio privato di cui alla causa principale è stata annullata, l’Acoset non ha alcun interesse ad agire al fine di ottenere una soluzione per la questione sottoposta.
34 Al riguardo, è sufficiente rilevare che l’art. 234 CE ha previsto una cooperazione diretta tra la Corte e i giudici nazionali attraverso un procedimento indipendente da ogni iniziativa delle parti e nel corso del quale queste ultime sono solamente invitate a presentare le loro osservazioni in merito a questioni che possono essere proposte esclusivamente dal giudice nazionale (v., in tal senso, in particolare, sentenza 9 dicembre 1965, causa 44/65, Singer, Racc. pag. 952).
35 Pertanto, occorre esaminare la questione sottoposta dal giudice del rinvio.

Sulla questione pregiudiziale

36 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE ostino all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui alla causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente ai fini della fornitura di detto servizio e con un oggetto sociale esclusivo, in cui il socio privato è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire.
37 In via preliminare, occorre osservare che l’attribuzione di un servizio pubblico locale consistente nella gestione del servizio idrico integrato, come quello oggetto della causa principale, potrebbe rientrare, stando alla natura del corrispettivo di tale servizio, nella definizione di «appalti pubblici di servizi» o in quella di «concessione di servizi» ai sensi, rispettivamente, dell’art. 1, nn. 2, lett. d), e 4, della direttiva 2004/18, oppure, eventualmente, dell’art. 1, nn. 2, lett. d), e 3, lett. b), della direttiva 2004/17, il cui art. 4, n. 1, lett. a), prevede che quest’ultima si applica alla messa a disposizione o alla gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile o all’alimentazione di tali reti con acqua potabile.
38 La questione se un’operazione debba o meno essere qualificata come «concessione di servizi» o di «appalti pubblici di servizi» dev’essere valutata esclusivamente alla luce del diritto comunitario (v., in particolare, sentenza 18 luglio 2007, causa C‑382/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑6657, punto 31).
39 La differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi (v., in particolare, sentenza 10 settembre 2009, causa C‑206/08, WAZV Gotha, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 51). «Un appalto pubblico di servizi» ai sensi delle direttive 2004/18 e 2004/17 comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi (v., in particolare, sentenza 13 ottobre 2005, causa C‑458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I‑8585, punto 39). Si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v., in particolare, sentenze 13 novembre 2008, causa C‑437/07, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 29 e 31, nonché WAZV Gotha, cit., punti 59 e 68).
40 Il giudice del rinvio fa riferimento alla costituenda società mista pubblico-privata da istituire in qualità di «concessionario» della gestione del servizio integrato idrico. Dal fascicolo emerge che la durata dell’operazione è fissata a trent’anni.
41 Parimenti, il governo italiano osserva che si tratta in modo del tutto evidente dell’affidamento di un pubblico servizio attraverso concessione trentennale, il cui principale corrispettivo consiste nella possibilità di richiedere agli utenti la tariffa idrica che la procedura di gara individua come compensativa del servizio reso.
42 La Corte presuppone quindi che si tratti di una concessione.
43 La Corte ha ravvisato l’esistenza di una concessione di servizi, in particolare, nei casi in cui la remunerazione del prestatore proveniva da pagamenti effettuati dagli utenti di un parcheggio pubblico, di un servizio di trasporto pubblico e di una rete di teledistribuzione (v. sentenze Parking Brixen, cit., punto 40; 6 aprile 2006, causa C‑410/04, ANAV, Racc. pag. I‑3303, punto 16, e 13 novembre 2008, causa C‑324/07, Coditel Brabant, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 24).
44 L’art. 17 della direttiva 2004/18 dispone che, fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 3 della stessa direttiva, quest’ultima non si applica alle concessioni di servizi. Parimenti, l’art. 18 della direttiva 2004/17 ne esclude l’applicazione alle concessioni di servizi rilasciate da enti aggiudicatori che esercitano una o più attività di cui agli artt. 3‑7, quando la concessione ha per oggetto l’esercizio di dette attività.
45 È peraltro pacifico che l’esecuzione dei lavori collegati alla gestione esclusiva del servizio idrico integrato su cui verte la causa principale presentano carattere accessorio rispetto all’oggetto principale della concessione di cui trattasi consistente nella fornitura di detto servizio, di modo che quest’ultima non può essere qualificata come «concessione di lavori pubblici» (v., in tal senso, in particolare, sentenza 19 aprile 1994, causa C‑331/92, Gestión Hotelera Internacional, Racc. pag. I‑1329, punti 26-28, e art. 9, n. 1, della direttiva 2004/17).
46 Anche se i contratti di concessione di servizi pubblici sono esclusi dall’ambito applicativo delle direttive 2004/18 e 2004/17, le pubbliche autorità che li concludono sono tuttavia tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato CE in generale, e il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità in particolare (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 18).
47 Le disposizioni del Trattato specificamente applicabili alle concessioni di servizi pubblici comprendono in particolare gli artt. 43 CE e 49 CE (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 19).
48 Oltre al principio di non discriminazione sulla base della nazionalità, si applica alle concessioni di servizi pubblici anche il principio della parità di trattamento tra offerenti, e ciò anche in assenza di discriminazione sulla base della nazionalità (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 20).
49 I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo di trasparenza posto a carico di detta autorità consiste nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 21).
50 Risulta inoltre dall’art. 86, n. 1, CE che gli Stati membri non possono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’affidamento di concessioni di servizi pubblici senza procedura concorrenziale, poiché un simile affidamento viola gli artt. 43 CE o 49 CE o ancora i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 23).
51 L’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 24). In un caso siffatto, l’indizione della gara non è obbligatoria, anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in particolare, sentenza 10 settembre 2009, causa C‑573/07, Sea, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36).
52 Detta giurisprudenza rileva sia per l’interpretazione delle direttive 2004/18 e 2004/17 sia per quella degli artt. 43 CE e 49 CE nonché dei principi generali di cui essi costituiscono la specifica espressione (v., in particolare, sentenza Sea, cit., punto 37).
53 La partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi (v., in particolare, sentenza Sea, cit., punto 46).
54 Tale è il caso della concessione di cui trattasi nella causa principale, nel contesto della quale il socio privato deve sottoscrivere il 49% del capitale sociale della società a capitale misto alla quale è stata attribuita la concessione in questione.
55 Pertanto, occorre stabilire con maggiore precisione se l’affidamento del servizio pubblico in questione alla società mista pubblico-privata senza indizione di gara specifica sia compatibile con il diritto comunitario, dal momento che la gara d’appalto finalizzata all’individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale del servizio idrico è stata effettuata nel rispetto degli artt. 43 CE e 49 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, così come dell’obbligo di trasparenza che ne discende.
56 Dalla giurisprudenza emerge che l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza indizione di gara pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento, nella misura in cui una procedura siffatta offrisse ad un’impresa privata presente nel capitale di detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti (sentenze Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 51, nonché 10 novembre 2005, causa C‑29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑9705, punto 48).
57 Peraltro, come osservato al punto 2.1 della Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) (GU 2008, C 91, pag. 4), il fatto che un soggetto privato e un’amministrazione aggiudicatrice cooperino nell’ambito di un’entità a capitale misto non può giustificare il mancato rispetto, in sede di aggiudicazione di concessioni a tale soggetto privato o all’entità a capitale misto, delle disposizioni in materia di concessioni.
58 Tuttavia, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 85 delle sue conclusioni, introdurre una doppia gara sarebbe difficilmente compatibile con l’economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, come quello su cui verte la causa principale, poiché l’istituzione di questi organismi riunisce in uno stesso atto la scelta di un socio economico privato e l’aggiudicazione della concessione alla società a capitale misto da istituire a tale esclusivo scopo.
59 Sebbene la mancanza di gara nel contesto dell’aggiudicazione di servizi risulti inconciliabile con gli artt. 43 CE e 49 CE e con i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, la scelta del socio privato nel rispetto degli obblighi ricordati ai punti 46-49 della presente sentenza e l’individuazione dei criteri di scelta del socio privato consentono di ovviare a detta situazione, dal momento che i candidati devono provare, oltre alla capacità di diventare azionisti, anzitutto la loro perizia tecnica nel fornire il servizio nonché i vantaggi economici e di altro tipo derivanti dalla propria offerta.
60 Dato che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, e dal momento che al socio in questione viene affidata, come nella fattispecie di cui alla causa principale, l’attività operativa del servizio di cui trattasi e, pertanto, la gestione di quest’ultimo, si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario.
61 Il ricorso, in tale situazione, a una duplice procedura, in primo luogo, per la selezione del socio privato della società a capitale misto e, in secondo luogo, per l’aggiudicazione della concessione a detta società sarebbe tale da disincentivare gli enti privati e le autorità pubbliche dalla costituzione di partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, come quelli di cui trattasi nella causa principale, a motivo della durata inerente alla realizzazione di siffatte gare e dell’incertezza giuridica per quanto attiene all’aggiudicazione della concessione al socio privato previamente selezionato.
62 Occorre precisare che una società a capitale misto, pubblico e privato, come quella di cui trattasi nella causa principale deve mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione e che qualsiasi modifica sostanziale del contratto comporterebbe un obbligo di indire una gara (v., in tal senso, sentenza 19 giugno 2008, causa C‑454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Racc. pag. I‑4401, punto 34).
63 Tenuto conto di quanto precedentemente considerato, si deve risolvere la questione sottoposta nel senso che gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni.
Sulle spese
64 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni.

Raggirato(re)

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dalle motivazioni della sentenza "Parmalat" del 18/12/2008
La posizione di Calisto Tanzi

Le conclusioni cui si è giunti nel paragrafo precedente -che indicano in Calisto Tanzi il
vero regista del sistema di falsificazioni su cui si è retto il Gruppo Parmalat per oltre dieci
anni- in nulla vengono scalfite dalle dichiarazioni rese dall’imputato, il quale ha preteso di
difendersi descrivendosi quale imprenditore modello sotto il profilo gestionale, ma del tutto
sprovveduto quanto agli aspetti finanziari, in relazione ai quali sarebbe stato vittima degli
intenti truffaldini perseguiti da numerosi istituti di credito, italiani ed esteri.

Tanzi non si è sottoposto all’esame ed ha reso dichiarazioni spontanee al principio del
dibattimento ed in sede di discussione; all’esito dell’istruttoria, inoltre, su richiesta del
PM sono stati acquisiti gli interrogatori resi dall’imputato nel corso delle indagini
preliminari.

La versione dei fatti dell’ex patron della Parmalat è la seguente.
Egli era consapevole della falsità dei dati contenuti nei bilanci, nei comunicati stampa e nelle risposte alla Consob ed anche del fatto che -in virtù di tali falsità- i titoli emessi dalle società del Gruppo esprimessero un valore superiore a quello reale, ma egli agiva nella perfetta convinzione della sostenibilità dell’azienda e della possibilità di risanarla, senza percepire che le condotte di occultamento delle reale condizioni della Parmalat potessero condurre a così catastrofiche conseguenze quali quelle verificatesi nel dicembre 2003.

Nel corso degli anni, peraltro, le condotte di occultamento erano state agevolate dagli istituti di credito che, malgrado i bilanci esprimessero dati incongruenti sotto il profilo della trasparenza e del rapporto tra indebitamento e liquidità, avevano assicurato al Gruppo continue risorse finanziarie nell’ambito di un rapporto drogato, tale per cui erano le banche ad inseguire Parmalat e a proporle le forme più svariate di finanziamento, circostanza che egli aveva sempre interpretato come atto di estrema fiducia nei confronti delle sue capacità
imprenditoriali.

Attesa la sua scarsa conoscenza e propensione alle alchimie finanziarie -
connotazioni riferibili anche ai responsabili della finanza del Gruppo, che il più delle volte accettavano acriticamente le proposte formulate dagli operatori finanziari, in ragione della loro imperscrutabile complessità- egli non era mai stato in grado di comprendere le reali finalità sottese alle operazioni poste in essere dal Gruppo sotto la guida ed il consiglio di istituti di credito e banche d’affari di respiro internazionale. Nella specie, era stato solo in seguito al suo arresto che egli aveva realizzato che tali operazioni erano state preordinate
all’arricchimento delle banche in danno della stessa Parmalat e dei risparmiatori che investivano in titoli emessi da società del Gruppo.

A quest’ultimo proposito, Tanzi ha rappresentato che il collocamento presso il mercato retail di emissioni obbligazionarie destinate ad investitori istituzionali era avvenuto a sua insaputa, con la conseguenza che la responsabilità dei danni cagionati ai piccoli risparmiatori doveva ritenersi a lui estranea.

Più precisamente, pur ammettendo di aver contribuito al crack Parmalat e chiedendo “perdono” in ragione di ciò ai risparmiatori, Tanzi ha ribadito che la responsabilità principale di quanto accaduto deve essere attribuita ai banchieri e agli operatori finanziari, i quali avrebbero approfittato della sua ingenuità sin dalla quotazione in borsa della Parfin nel 1990, quando Parmalat -in grave tensione finanziaria per gli investimenti effettuati nel settore televisivo- si era salvata grazie ad un’operazione alquanto discutibile e non certo ideata da esponenti del Gruppo, operazione che aveva consentito di ripagare i debiti verso gli istituti di credito utilizzando quasi integralmente il danaro raccolto sul mercato.

A seguito della quotazione, erano state le banche a proporre e a finanziare le acquisizioni
delle varie società industriali sparse per il mondo di cui le stesse banche erano creditrici,
nonché a sollecitare continue emissioni obbligazionarie ed operazioni di finanza strutturata,
situazione che, per un verso, aveva consentito agli istituti di credito di lucrare compensi ed
interessi elevatissimi e, per altro verso, aveva obbligato il Gruppo a ricorrere
incessantemente al mercato per ripagare i numerosi finanziamenti e gli altri debiti in
scadenza. Spesso -in accordo con la banca- venivano comunicati al mercato tassi inferiori
rispetto a quelli reali e in ogni caso condizioni migliorative per Parmalat, al fine di non
ingenerare sospetti sulla solidità finanziaria del Gruppo, come accaduto in occasione delle
emissioni obbligazionarie effettuate nel corso del 2003.

Tanzi ha, poi, accennato ai rapporti intercorsi tra il Gruppo Parmalat ed alcuni istituti di
credito e, nel corso delle dichiarazioni spontanee rese in sede di discussione, ha focalizzato
la sua attenzione su Bank of America, senza peraltro fornire elementi aggiuntivi rispetto a
quanto già emerso nel corso dell’istruttoria.

L’imputato, inoltre, ha spiegato che, a metà del 2002, la costruzione sino ad allora mantenuta in piedi per celare le reali condizioni del Gruppo stava crollando e che, nel corso di un colloquio estivo con il responsabile della JP Morgan Chase, questi gli aveva chiaramente rappresentato che la comunità finanziaria nutriva molte perplessità sui bilanci della Parfin, in ragione del massiccio ricorso a linee esterne di credito nonostante l’ingente liquidità asseritamene disponibile. E’ così che egli era giunto alla convinzione della necessità di ricorrere ad una ricapitalizzazione della
holding, a costo di perdere il controllo della società da parte della famiglia che non aveva liquidità da immettere nel capitale. Peraltro, tale soluzione gli era stata suggerita anche dal responsabile della JP Morgan Chase con il quale aveva, altresì, concordato che la banca avrebbe elaborato un piano di ristrutturazione del debito occupandosi dei rapporti con i vari istituti di credito esteri, mentre Mediobanca avrebbe dovuto trattare i rapporti con quelli italiani. Erano seguiti vari contatti anche con Mediobanca la quale si era dichiarata
interessata, ma di fatto aveva chiesto continui rinvii e alla fine non si era pervenuti a nulla
di concreto. Si era, così, arrivati al febbraio 2003 che -con l’episodio del bond annunciato e
poi ritirato- aveva segnato l’inizio della definitiva crisi finanziaria del Gruppo di cui le
banche erano a questo punto a perfetta conoscenza.

In merito alle falsificazioni, Tanzi ha precisato che, pur avendo avuto consapevolezza dei profili di falsità caratterizzanti i bilanci delle società del Gruppo, del ruolo assolto dalla Bonlat e dell’inesistenza del conto Bank of America, egli ignorava i tecnicismi con cui venivano fatte risultare le attività fittizie, attribuendo a Tonna e a Zini spiccate abilità di falsari a lui assolutamente estranee. Addirittura, in alcune occasioni egli si era visto
costretto ad approvare le soluzioni che i medesimi di volta in volta ideavano, come nel caso
dell’esposto per aggiotaggio presentato dalla Parfin alla Consob il 20 marzo 2003, che egli
aveva sottoscritto in qualità di Presidente della società: “sono stato un pochino costretto
a firmare sta lettera che era un po’ contro la mia volontà perché (Zini) mi diceva che
andava fatta in quanto praticamente era andato su e giù il titolo..perché senta, il primo
danneggiato di tutta questa cosa sono io, perché io ho avuto il 51% e non ho mai speculato
sul titolo nostro.. (la lettera) l’ha fatta lui e me l’ha fatta firmare, io non ero molto
convinto, ma lui diceva che andava fatta, per tutela nostra; sono robe che lasciano il tempo
che trovano..”.

Egli, inoltre, non trattava direttamente con i revisori e nel corso degli anni aveva solo immaginato una loro complicità o benevolenza in merito a Bonlat, fino a quando “gli fu detto” (dal tenore complessivo delle dichiarazioni sembrerebbe da Tonna) dell’opportunità di mantenere il rapporto con GT per riconoscenza e per continuare ad occultare le distrazioni sino ad allora commesse.
Tanzi ha, poi, negato di aver celato le reali condizioni del Gruppo a Ferraris quando questi
aveva assunto la carica di Direttore Finanziario e di avere impartito l’ordine di distruzione
delle carte Bonlat.

In merito al settore del turismo, infine, l’imputato ha raccontato che si era rivelato ben
presto un cattivo investimento foriero di numerose perdite ed ha giustificato le distrazioni
commesse in favore delle società del gruppo HIT, evidenziando come le stesse servissero a
coprire i debiti di un ramo d’azienda nella sostanza riconducibile alla Parmalat.

Si noti che Tanzi ha terminato il suo primo intervento in dibattimento preannunziando
che, attesa la rappresentazione di estrema sintesi effettuata in tale occasione, avrebbe
fornito altri contributi tesi a ricostruire i singoli episodi oggetto di imputazione, in quanto
desideroso di collaborare con l’autorità giudiziaria con tutte le sue forze. Avendo in seguito
preso la parola in sede di discussione, Tanzi ha giustificato tale silenzio, protrattosi per oltre
due anni e mezzo, adducendo motivi di salute (che comunque non gli hanno impedito di
presenziare al dibattimento per rendere dichiarazioni spontanee) ed in ogni caso
respingendo l’accusa di reticenza rivoltagli dai PM nel corso della requisitoria. A tale
ultimo riguardo, Tanzi ha spiegato di avere in realtà fornito agli inquirenti la più ampia
collaborazione possibile, avendo ammesso le sue responsabilità in relazione ai fatti per cui
si procede (altri particolari in merito a determinate operazioni finanziarie non avrebbe
potuto fornirli, giacché erano Tonna e Zini che se ne occupavano nei dettagli, limitandosi
egli ad approvare le loro proposte) ed avendo anche compiutamente illustrato gli appoggi
politici su cui poteva contare il Gruppo Parmalat, a fronte di elargizioni in denaro ad
esponenti di partito.

Altra precisazione effettuata in sede di discussione che merita di essere riportata è quella
relativa al viaggio a Quito che Tanzi ha effettuato in compagnia della moglie a ridosso del
suo arresto. La coppia partì il 18 dicembre 2003 -ovvero non appena era pervenuta la
risposta ufficiale di Bofa in merito all’inesistenza del conto Bonlat- con volo Aliparma
Parma/Lisbona e prosecuzione con voli di linea, facendo rientro in Italia il giorno di Santo
Stefano. Ebbene, mentre nel corso delle indagini Tanzi aveva dichiarato che si era trattato
di un normale viaggio di piacere con tanto di escursione in un lago di montagna, nelle
ultime battute del processo ha affermato che l’Ecuador non è certamente un paradiso fiscale o una piazza finanziaria da cui si muovono capitali, come invece l’Uruguay o le Cayman Islands, ma tutt’al più un paese indicatogli come nazione dove l’estradizione verso l’Italia è particolarmente complessa e dalla quale egli era in ogni caso tornato volontariamente per affrontare le sue responsabilità. In tal modo, Calisto Tanzi ha voluto ribadire di non essersi recato in Ecuador per movimentare o occultare capitali e di aver messo a disposizione della
Procedura tutto quanto era nelle sue disponibilità.

Orbene, venendo ad una valutazione complessiva delle dichiarazioni dell’imputato, emerge con solare evidenza come l’immagine che Tanzi ha cercato di accreditare di sé -ovvero dell’imprenditore che ha a cuore solo il bene dell’azienda, dell’uomo che mai avrebbe voluto danneggiare chicchessia, della persona sprovveduta raggirata dagli istituti bancari- è palesemente sconfessata dalle risultanze processuali già illustrate, che danno conto ictu oculi della complessità degli affari cui il medesimo era avvezzo, dell’elevato numero di
società che lo vedeva coinvolto, della spregiudicatezza con cui ha sempre utilizzato gli schermi offerti dalla disciplina della personalità giuridica delle società di capitali in spregio delle ragioni creditorie, nonché più in generale dell’assoluta insensibilità dimostrata verso i terzi (soci, creditori, dipendenti e risparmiatori) in violazione di ogni canone di correttezza prescritto dall’ordinamento.

Ed invero, nel quadro che si è delineato, il dato certo è che Calisto Tanzi, nella sua veste di socio di maggioranza e Presidente della Parfin, non solo ha sempre avuto il diretto controllo delle vicende societarie che riguardavano il patrimonio di tutte le società del Gruppo, ma ha anche deciso in piena autonomia della loro gestione e struttura finanziaria secondo un modello di tipo padronale, al di là della formale istituzione degli organi societari previsti dalla legge.

L’imputato ha riferito di avere avuto una conoscenza solo generica delle falsificazioni,
quasi si trattasse di qualcosa deliberato da altri (in particolare, da Tonna e Zini) che egli si è
trovato costretto a ratificare ex post, quando invece è emerso come sia a lui riferibile la
decisione di sostenere la sua azienda -sin dalla quotazione in borsa della holding- a mezzo
di bilanci truccati, nonché quella di ricorrere al mercato per ripianare le perdite derivanti da
cattivi investimenti, determinazioni che di certo non poteva prendere il solo Tonna,
nonostante il ruolo apicale dal medesimo rivestito, né tanto meno Zini, che era un
“consulente” esterno alla società. In proposito, deve essere chiarito che Tanzi è stato il
primo beneficiario del sistema di falsità su cui si è retto il Gruppo Parmalat e ciò non solo
in termini economici, atteso il tenore di vita dal medesimo mantenuto (aereo personale,
ville, imbarcazioni di lusso e quant’altro) e considerate le ingenti distrazioni a lui
addebitate, ma anche in termini di prestigio, avendo riguardo all’immagine di imprenditore
potente che l’imputato si é costruito nel tempo sia in ambito nazionale, che internazionale.

Di certo, anche Tonna e Zini hanno ricevuto cospicui vantaggi economici dai reati perpetrati sotto la direzione di Calisto Tanzi, ma si tratta pur sempre di beneficiari di secondo grado ed in ogni caso di strumenti fungibili da parte del dominus. E si badi che Tanzi non si è limitato a ordinare a Tonna e a Zini di falsificare i bilanci delle società del Gruppo e più in generale di porre in esse le manovre fraudolente a ciò necessarie, ma si è egli stesso adoperato nella ideazione dei singoli tecnicismi attraverso cui far apparire attività fittizie. Il riferimento è, in particolare, al business del latte in polvere della Bonlat, che Tonna ha ricordato di aver ideato congiuntamente a Calisto Tanzi, traendo
spunto da un commercio effettivo in precedenza intrattenuto da Parmalat in Sud America.

D’altro canto, Tonna ha riferito che era solito consultarsi con Tanzi su tutti gli aspetti
rilevanti delle falsificazioni, anche in merito all’utilizzo -prima della Bonlat- di Zilpa e
Curcastle quali società discarica, e che aveva immediatamente sottoposto al medesimo la
proposta avanzata da Penca e Bianchi sulla necessità di costituire la Bonlat, affinché GT
mantenesse la revisione sulle criticità sino ad allora occultate. Ed infatti, tale proposta
non poteva che essere approvata dall’imputato, in ragione della veste di dominus del
Gruppo ad egli riferibile.

Conseguentemente, l’imputato ha palesemente mentito quando ha
affermato di essere venuto a conoscenza solo in un secondo tempo della complicità dei
revisori GT. Tale conclusione risulta, altresì, avvalorata dalla deposizione di Bocchi, il
quale ha dichiarato che, nonostante fosse Tonna a gestire in prima persona i rapporti con i
revisori della GT e della DT, questi teneva costantemente ragguagliato Tanzi su ogni
problematica, come era accaduto in relazione all’episodio della certificazione dei proventi
fittizi derivanti dallo swap Sumitomo.

Che l’imputato fosse a perfetta conoscenza dei tecnicismi con cui si provvedeva a rattoppare l’instabile impalcatura su cui si sorreggeva il Gruppo emerge anche dalle dichiarazioni di Del Soldato il quale, come già illustrato, ha riferito che, a seguito dalla rimozione di Tonna dall’incarico di CFO, Tanzi lo aveva incaricato di perpetrare il sistema Bonlat “come si era sempre fatto sino ad allora”.

Del Soldato ha pure ricordato che Tanzi aveva redatto, congiuntamente a Zini, i comunicati
stampa relativi al Fondo Epicurum, così confermando come l’imputato non si sia limitato
ad approvare le falsità ideate da altri, ma le abbia congegnate in prima persona,
difendendole strenuamente. A tale ultimo proposito, non può non rimarcarsi che Tanzi, al fine di protrarre il sistema di falsità che gli consentiva di apparire uno dei più importanti imprenditori italiani, ha recitato la propria parte anche allorquando, nel momento del pericolo, ha ricevuto nel suo ufficio Verde, Penca e Bianchi per illustrare loro il significato strategico che assumeva per il Gruppo il commercio del latte in polvere, addirittura facendo delle previsioni -dimostrando una capacità inventiva davvero fuori dall’ordinario- su quelle che erano i piani di vendita che avrebbe adottato da lì a poco la società Fonterra, il presunto
produttore del latte commercializzato da Bonlat.

In conclusione, Calisto Tanzi non ha solo deliberato in termini generali la falsificazione
delle scritture contabili e dei bilanci delle società del Gruppo, ma ha coadiuvato attivamente
con contribuiti ideativi specifici i propri complici (id est egli non solo conosceva i
tecnicismi, ma ne era protagonista). Ad ogni modo, anche ad ammettere che Tonna e Zini abbiano dimostrato abilità di falsari superiori a quelle di Tanzi, non per questo la capacità criminosa dell’imputato può ritenersi di minor spessore: anzi, al contrario, l’aver scelto Tonna e Zini quali suoi principali complici, denota una spiccata propensione ad assoldare dei professionisti del falso di caratura eccezionale.

Si aggiunga, inoltre, che anche attraverso la figura di Tonna, il cui carattere “difficile” è già stato messo in evidenza, Tanzi è riuscito a creare un clima di omertà e timore all’interno dell’azienda, inducendo quei dipendenti reclutati per il compimento delle falsità a non affrontare tale tematica apertamente se non con Tonna o Del Soldato ovvero
esclusivamente con coloro dai quali ricevevano le direttive illecite.

L’istruttoria, peraltro, ha messo in evidenza come assai probabilmente le pedine di secondo piano come Bocchi e Pessina non abbiano ricevuto dei compensi straordinari per i loro servigi, con la conseguenza che i medesimi avrebbero assunto dei rischi così elevati solo per timore riverenziale e ammirazione verso Calisto Tanzi, il compaesano di Collecchio che dal nulla aveva creato un impero e che era diventato uno dei simboli dell’imprenditoria italiana
anche fuori confine.

L’imputato, infatti, esercitava un grande carisma sui propri
dipendenti e di tale carisma ha approfittato per portare a delinquere delle persone che
autonomamente mai avrebbero preso iniziative di tal genere. Talvolta, l’istigazione è
avvenuta con l’inganno. Questo è il caso di Ferraris, al quale Tanzi ha occultato lo stato di
insolvenza del Gruppo nel momento in cui gli ha proposto la carica di Direttore Finanziario
al fine di rinnovare l’immagine della Parfin. Come innanzi rilevato, Tanzi ha negato tale
circostanza, ma sul punto è stato smentito, oltre che dallo stesso Ferraris (che per soldi ha
comunque accettato di effettuare lusinghiere presentazioni del Gruppo negli Stati Uniti),
anche da Del Soldato il quale ha riferito che Tanzi lo aveva addirittura incaricato di falsare
il sistema HQR per impedire a Ferraris di scoprire il disastroso andamento di molte
partecipate estere e così avere contezza del debito complessivo del Gruppo. D’altro canto,
Tanzi risulta aver mentito anche in merito alla distruzione delle carte Bonlat, dichiarandosi
completamente estraneo alla vicenda, ma tale profilo è già stata ampiamente trattato nel
paragrafo precedente cui si rimanda.

A questo punto, deve essere evidenziato che a Tanzi deve essere riconosciuto un ruolo primario, oltre che per quanta riguarda le falsificazioni, anche per quanto concerne i rapporti con il settore bancario nel quale aveva moltissimi “agganci” (sino ad appoggiare con successo la candidatura di Silingardi in Cariparma) e con cui interloquiva anche in prima persona. A tale ultimo riguardo, basti ricordare le trattative relative al bond Deutsche Bank che nascono da un contatto personale dell’imputato con Armanini e che hanno portato
-per sua esclusiva determinazione- alla conclusione di un affare decisamente svantaggioso, ma che è servito a mantenere artificialmente in vita il Gruppo Parmalat ed a occultarne lo stato di decozione al mercato ancora per qualche tempo.

Anche alla stregua dell’emissione obbligazionaria testé richiamata, pare davvero che l’imputato fosse animato da un delirio di onnipotenza e che, anche quando -nel corso del 2003- la crisi di liquidità era divenuta insostenibile, il medesimo contasse di poter portare avanti in eterno l’impero che aveva creato.

In proposito, deve osservarsi che Tanzi ha dichiarato il falso laddove ha riferito che, a partire dall’estate del 2003, era sua intenzione ricapitalizzare la holding ricorrendo al mercato (operazione che in ogni caso avrebbe potuto realizzare solo tacendo, ancora una volta, le reali condizioni del Gruppo, atteso che l’unica
condotta imposta dall’ordinamento in una situazione di tale genere era più semplicemente quella di portare i libri in Tribunale). Invero, sulla base di quanto dichiarato da Del Soldato, è emerso che il progetto di Tanzi fosse in realtà quello di cedere il Gruppo del Turismo ad un certo Manieri e, così, provvedere all’aumento di capitale della Parfin con quanto incassato da tale operazione; nonostante tale progetto risultasse di difficile attuazione, Tanzi ha continuamente rinviato la necessaria ricapitalizzazione sollecitata a più riprese
dallo stesso Del Soldato, con la finalità precipua di mantenere il controllo della società.

Alla luce di quanto sin qui evidenziato, perdono rilievo le accuse che l’imputato ha rivolto alle banche. Ed infatti, se è vero che vi è stata una responsabilità di determinati istituti di credito, la cui posizione è oggetto di altro procedimento penale avanti il Tribunale di Milano, non è sulla base di tale assunto che il ruolo di Tanzi può essere ridimensionato, atteso che il “sostegno” che egli ha accettato dalle banche è servito a mantenere in vita un sistema di cui egli era -come già rilevato- ideatore e primo avvantaggiato. In altri termini, il
Collegio non esclude che alcuni istituti di credito possano aver lucrato illecitamente dal rapporto con il Gruppo Parmalat, quello che è certo, però, è che l’utilità primaria di tale rapporto è pur sempre riferibile al dominus del Gruppo, avendone Tanzi tratto vantaggio sotto diverse angolazioni, certamente quella economica, ma anche più in generale in punto di prestigio sociale. Per altro verso, si rileva che i falsi in bilancio -iniziati subito dopo la quotazione in borsa di Parfin- hanno preceduto l’intensificarsi del ruolo degli istituti bancari, che risale a metà degli anni novanta.

Tanzi ha, inoltre, cercato di attenuare la sua responsabilità, rappresentando di non essere stato a conoscenza che molte delle emissioni obbligazionarie destinate agli investitori istituzionali siano state in realtà collocate dagli istituti di credito presso il mercato retail. In proposito, deve osservarsi che poco rileva la pretesa inconsapevolezza di Tanzi sul punto. Invero, i danni che subiscono gli investitori istituzionali sono comunque forieri di gravi conseguenze per il mercato con inevitabili negativi effetti per l’intera economia e dunque, in ultima analisi, per la collettività. Si consideri, inoltre, che le obbligazioni Parfin quotate
presso la Borsa di Milano erano naturalmente preordinate al mercato retail, come pure le
azioni della holding, e di tale circostanza Tanzi era ovviamente a conoscenza. Ancora una
volta, quindi, la responsabilità dell’imputato appare di una gravità davvero marcata ed anzi
si amplifica proprio alla luce delle giustificazioni dal medesimo fornite, che fanno apparire
alquanto sterile la sua ammissione di colpevolezza.

In ultima analisi, non appare sostenibile la tesi difensiva di Tanzi a mente della quale egli fosse soggiogato e/o sfruttato dalle banche. Al contrario, era egli sempre alla ricerca di un contatto con le stesse, finalizzato ad ottenere un supporto, peraltro ormai fragile, per il mantenimento in vita di una architettura societaria in decadimento. Si spiega, così, quella sorta di “accanimento terapeutico” costituito dalla ricerca disperata di finanziamenti che
necessitavano, giustappunto, di una sponda bancaria. D’altro canto, la pervicacia a
mantenere in vita il suo impero Tanzi l’ha dimostrata sino all’ultimo anche nei rapporti con
la Consob, avendone ostacolato in ogni modo gli accertamenti e non cogliendo
l’opportunità di svelare la realtà nemmeno in sede di audizione presso tale organo di
vigilanza, avvenuto a pochissimi giorni dal default. L’arroccamento di Tanzi si è perpetuato
davvero senza soluzione di continuità per tutto il 2003. Ed infatti, a fronte dei ripetuti
richiami a fare un passo indietro provenienti da più persone, egli non si è mosso, perdendo l’occasione di arginare i danni già subiti dagli investitori ed anzi creandone di ulteriori, anche a mezzo della collocazione di nuovi titoli sul mercato. Sotto tale profilo, si ricorda
che Del Soldato ha insistito a più riprese senza successo per una ricapitalizzazione della
Parfin, ma soprattutto assai emblematico è il colloquio Tanzi/Ferraris. Quest’ultimo, una volta scoperto il vero ammontare del debito complessivo del Gruppo, aveva suggerito a Tanzi di incontrare le banche per illustrare loro la reale situazione finanziaria e predisporre un piano di rientro, suggerimento non accolto dall’imputato, il quale significativamente aveva risposto, dandogli in sostanza del matto.

Conclusivamente, Tanzi deve ritenersi l’ideatore e il promotore di tutte le condotte illecite
poste in essere dagli esponenti del Gruppo Parmalat; era lui, infatti, ad assumere ogni
decisione in merito alle falsificazioni, ad approvare le operazioni bancarie svantaggiose per
il Gruppo (ma che servivano a introitare liquidità nel tentativo di occultare l’emersione
dello stato di insolvenza), a firmare ogni documento rilevante, ad approvare i comunicati
stampa e le risposte alla Consob, con la conseguenza che -sulla base di quanto verrà
ulteriormente precisato nei paragrafi che seguono- egli deve essere dichiarato responsabile
dei reati contestati ai capi A), B), C) e D) della rubrica. I reati in parola devono ritenersi
unificati nel vincolo della continuazione, attesa l’evidente attuazione di un identico ed
originario disegno criminoso in ragione del perseguimento di un unico scopo e del
medesimo contesto in cui si è svolta la vicenda: ed invero, già nel lontano 1990, Tanzi
aveva deciso di diventare il dominus di uno dei più importati gruppi imprenditoriali italiani a costo di frodare il mercato, deliberando di falsificare i bilanci e di porre in essere qualsiasi altra condotta necessaria all’occultamento di tale tragica verità (false informazioni al mercato, alla Consob e nelle relazioni delle società dei revisori), determinazione che in effetti ha attuato sino al dicembre del 2003.

La moto in corsa tra i due camion

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da "La Repubblica" dell' 8/7/2009 (di Gabriele Romagnoli)

Un uomo soltanto. Un minuto appena. E l' indice Mib 30 fu sollevato dell' 1,73%. Non ci guadagnò nessuno tranne lui. Stava a Londra, spostò con una spallata la Borsa di Milano, entrò, uscì, guadagnò due miliardi di vecchie lire. In sessanta secondi. Come infilarsi guidando la moto in autostrada nella fessura tra due camion allineati in corsie parallele.

Dicevano avesse fatto il broker per cercare adrenalina. La trovò. Poi fu condannato, tra i primi in Italia, per aggiotaggio. Era l' ultimo venerdì d' agosto del 1997, sul calendario c' era il numero 29. Governava Prodi (per un po' ancora), superministro dell' Economia era Ciampi, che proprio in quella data commentò con soddisfazionei dati Istat del secondo trimestre: segnalavano un possibile tasso di crescita dell' 1,2%.

La scelta di quel giorno per la "spallata" fu strategica. Era l' ultimo di contrattazioni della settimana, del mese, della stagione di ferie. Il lunedì successivo, in America, era festa nazionale e Wall Street non avrebbe aperto. Un limbo. Una bolla. Per renderla ancora più impalpabile scelse l' ultimo minuto, il giro finale prima della campana, il momento in cui i suoi colleghi toglievano la giacca dalla spalliera della scrivania, la testa già voltata, il pensiero al dopo, alla serata, al week end, alla ripresa d' autunno.

Entrò in azione poco prima delle 16 e 59. Piazzò l' ordine da un telefono della Merryl Linch di Londra, dove lavorava. Chiamò l' Euromobiliare di Milano e "fece la spesa": ordinò quelli che in gergo borsistico erano definiti "200 basket di titoli del Mib 30". Controvalore: 40 miliardi di lire. La Borsa era stata fiacca tutto il giorno. L' indice di Piazza Affari segnava -0,3%, il Mib 30 ristagnava a 21000, indice negativo. Gli scambi, già limitati, si erano ridotti con il passar delle ore, dei minuti.

Alle 16 e 59 il mercato era una pozzanghera, un encefalogramma piatto. Quell' ordine da Londra fu come la puntura di adrenalina nel cuore che, in Pulp Fiction, John Travolta fa a Uma Thurman, svegliandola dal coma. Se Piazza Affari fosse stato il solito mare agitato l' acquisto avrebbe fatto spuma sull' onda, ma nella pozzanghera dell' ultimo minuto dell' ultimo giorno dell' ultima settimana di vacanze sollevò un piccolo tsunami. Trascinò in positivo tutti gli indici: Piazza Affari salì a + 1,2 in un battito di ciglia, il Mib 30 seguì a ruota. I broker si girarono di scatto, la giacca infilata in una sola manica, videro l' effetto, non capirono la causa, ma soprattutto non fecero in tempo a concepire la reazione: il mercato aveva già chiuso.

Se ne riparlava lunedì, in Europa, martedì in America. Se ne andarono con un leggero stordimento, come se qualcuno, al fondo dell' innocente succo di frutta che stavano bevendo, ma proprio al fondo, avesse aggiunto, mentre erano distratti, due gocce di una qualche sostanza proibita. Il lunedì successivo, all' apertura dei mercati, per prima cosa qualcuno a Londra rivendette i futures che aveva comprato nel pomeriggio di quel venerdì. Lucrò sulla differenza. E guadagnò due miliardi di lire. In un minuto. Aveva spostato il mercato da solo: il suo ordine d' acquisto il quel minuto rappresentò l' 85% del volume di scambi.

Dalle 16 e 59 alle 17 la Borsa era stata lui, Gian Marco Mensi, trader di successo, uomo a caccia di adrenalina. Quel sussulto non passò inosservato. Sessanta secondi anomali finirono sotto la lente della Consob che, almeno in quella occasione, guardò attentamente, seguì la scia sismica da Milano a Londra alla scrivania di Mensi. Ricostruì le sue mosse, ne valutò la legittimità: in fondo, obiettò la sua difesa, è lecito comprare titoli, anche in gran quantità e all' improvviso. Il giudice fu di avviso diverso. Scrisse nella sentenza di condanna, emessa nel 2002 (e confermata in appello e cassazione), la prima in Italia per quel reato: «L' artificio utilizzato dal Mensi era il c.d. marking the close, consistente nella conclusione di contratti nella fase finale della seduta borsistica in modo da far segnare un last price elevato, tale da fuorviare gli altri investitori, con l' intenzione di rivendere alla riapertura della seduta i titoli acquistati al più presto possibile, prima che gli altri operatori di borsa potessero mettere in atto una strategia adeguata». Si era infilato tra i due camion allineati a velocità contenuta e gli era schizzato davanti. Adrenalina pura. Quando ne videro il riflesso nel retrovisore era già lontano, con due miliardi di lire in tasca. Lo ha raggiunto, lenta ma inesorabile, una pattuglia della stradale.